Nelle proteste di piazza del movimento “No Kings” (nessun re), organizzate dai contestatori del presidente Donald Trump, i manifestanti inalberano molto spesso cartelli che si richiamano alla Costituzione federale del 1787 e alla sua difesa. Con il Congresso di Washington controllato dai repubblicani, ancorché grazie a un margine risicato alla Camera, e una maggioranza degli Stati amministrati da governatori del partito del tycoon (nonostante la vittoria dei candidati democratici nelle elezioni del New Jersey e nella Virginia nel mese passato), la Carta costituzionale sembra l’ultimo argine per contrastare la deriva autoritaria impressa alla politica statunitense dal ritorno di The Donald alla Casa Bianca.
La Costituzione federale: un documento vecchio di più di duecento anni ma portati (forse) bene
Redatta nel 1787, ratificata l’anno seguente ed entrata in vigore nel 1789, quella statunitense rappresenta la più antica Costituzione moderna ancora operativa. Per fare un raffronto, dalla fine del Settecento a oggi, la Francia ha invece conosciuto ben quattordici diverse Costituzioni, alcune delle quali risultarono del tutto effimere: in particolare, quella del 1791, che fu abrogata dopo appena un anno, e la Carta imperiale del 1815, adottata con un plebiscito il 1° giugno dopo il ritorno di Napoleone Bonaparte dall’esilio sull’isola d’Elba e revocata il 7 luglio in seguito alla sconfitta dell’imperatore a Waterloo e alla sua definitiva deportazione a Sant’Elena.
La longevità della Costituzione federale Usa non è stata intaccata neppure dalla concisione del documento. Il testo, infatti, si compone di soli sette articoli (in confronto, ad esempio, ai 139 e alle diciotto norme transitorie della Costituzione della Repubblica italiana). Inoltre, in quasi due secoli e mezzo, ha subito pochissime modifiche. In una recente monografia (We the People: A History of the U.S. Constitution, New York, Liveright, 2025), la storica Jill Lepore dell’Università di Harvard – convinta che il ricorso agli emendamenti sia il “fondamento del costituzionalismo moderno” – ha calcolato che dal 1789 al 2022 ne sono stati preparati oltre 11.000. Soltanto ventisette, però, sono riusciti a completare con successo l’iter legislativo e sono stati ratificati. Più di un terzo – ben dieci, che nel complesso compongono il cosiddetto Bill of Rights, elaborato per tutelare i diritti dei cittadini nei confronti dei poteri attributi allo Stato federale – furono varati nel 1791, a meno di tre anni dall’entrata in vigore della Costituzione. L’ultimo, il XXVII emendamento, venne inserito nella Costituzione il 7 maggio 1992, oltre trent’anni fa, e prescrive che le variazioni agli stipendi dei membri del Congresso diventino effettive soltanto dopo le elezioni successive alla data in cui sono state deliberate.
La complessità della procedura per emendare la Costituzione
Il numero contenuto di emendamenti inseriti nella Costituzione non è necessariamente una misura di quanto il testo del 1787 continui a essere così attuale da non richiedere di essere aggiornato. Lo attesta soprattutto la constatazione che la scelta del presidente prosegue a essere effettuata in modo indiretto, come avveniva alla fine del Settecento quando non esisteva il suffragio universale e a votare era un numero estremamente limitato di cittadini maschi abbienti. Ancora oggi, infatti, gli statunitensi vanno alle urne, oppure inviano le loro schede elettorali per posta, per designare attraverso il cosiddetto “voto popolare” i grandi elettori dello Stato in cui risiedono, i quali, a loro volta, eleggono il presidente con il “voto elettorale”.
L’odierno anacronismo dell’elezione indiretta è dimostrato dal fatto che può diventare presidente anche un candidato privo della maggioranza del “voto popolare”. Questa situazione si è verificata cinque volte nel corso della storia degli Stati Uniti. La più recente fu nel 2016, quando Trump conquistò la Casa Bianca sebbene avesse ottenuto quasi tre milioni di “voti popolari” in meno della sua sfidante democratica, Hillary Clinton.
Alla scarsità di modifiche costituzionali ha contribuito anche e soprattutto la complessità della procedura per introdurre cambiamenti. In base a quanto previsto dall’articolo V della Costituzione, gli emendamenti devono essere prima approvati da ciascuno dei due rami del Congresso con una maggioranza qualificata di due terzi dei voti dei senatori e dei deputati oppure da un’apposita Convenzione nazionale convocata dal Congresso su richiesta di almeno due terzi degli Stati dell’Unione e poi necessitano della ratifica dei tre quarti degli Stati. Per dare un’idea della tortuosità di questo sistema, basti pensare che il XXVII emendamento era stato inizialmente presentato il 25 settembre 1789. In altre parole, ha impiegato ben 202 anni e 223 giorni per entrare a fare parte della Costituzione. Inoltre, la macchinosità della convocazione di una Convenzione nazionale ha fatto sì che questo meccanismo sia rimasto meramente teorico e non sia mai stato attuato fino a oggi.
Biden e il fallito tentativo di forzare il dettato costituzionale
Come ricostruisce anche Lepore, il tentativo più recente di modificare la Costituzione è stato condotto dal presidente Joe Biden ed ha riguardato lo Equal Rights Amendment (ERA), l’emendamento in base al quale né l’Unione né i singoli Stati avrebbero potuto negare o limitare la parità dei diritti in ragione del sesso. L’ERA ha avuto una lunga vicenda. Era stato inizialmente formulato nel 1923. Fu approvato dalla Camera nel 1971 e dal Senato nel 1972. Tuttavia, non fu ratificato dai tre quarti degli Stati entro il termine ultimo per farlo, fissato inizialmente dal Congresso nel 1979 e poi prorogato fino al 1982. Dopo quest’ultima scadenza, alcuni Stati hanno revocato la precedente bocciatura dell’emendamento e altri – come la Virginia nel 2020 – si sono aggiunti a quelli che lo avevano ratificato tra il 1972 e il 1982. Così, su pressioni della senatrice federale dello Stato di New York Kristen Gillibrand, una democratica, il 17 gennaio scorso, tre giorni prima della fine del proprio mandato alla Casa Bianca, Biden ha dichiarato che, a suo giudizio, era stata raggiunta la ratifica dei tre quarti degli Stati e, pertanto, la Costituzione aveva un XVIII emendamento, rappresentato appunto dall’ERA.
Biden ha provato in questo modo a difendere i diritti riproduttivi delle donne, soprattutto negli Stati che avevano varato norme particolarmente restrittive sull’interruzione volontaria della gravidanza, nonché a prevenire almeno in parte, cioè per quanto concerneva la salvaguardia della parità di genere, i preannunciati provvedimenti di Trump per cancellare i programmi per garantire il rispetto di diversità, equità e inclusione. Tuttavia, il suo gesto si è anche configurato come una palese forzatura dell’iter per emendare la Costituzione che, oltre a venire criticato perfino da testate progressiste come il “Washington Post”, ha indotto i National Archives – l’ente responsabile della pubblicazione formale degli emendamenti alla Costituzione – a non dare alcun seguito alla dichiarazione di Biden e, di fatto, a non riconoscere il XXVIII emendamento.
La Costituzione e la difesa dello Stato di diritto
Malgrado il suo esito fallimentare, la manovra tentata da Biden dimostra come, agli occhi di moderati e progressisti, la Costituzione federale rappresenti l’ultimo bastione dello Stato di diritto contro le possibili degenerazioni dispotiche del sistema politico statunitense. Una valutazione di questo genere, però, risulta condivisibile solo in parte. Esistono per certo garanzie indiscutibili. In particolare, il XXII emendamento, ratificato nel 1951, stabilisce che nessuno possa essere eletto alla presidenza per più di due volte. Assicura, pertanto, che a Trump sarà vietato di candidarsi per un terzo mandato nel 2028 e impedisce che il tycoon si trasformi in una sorta di monarca che guiderà a vita gli Stati Uniti, l’esito che il movimento “No Kings” intende scongiurare. Nondimeno, a parte questa e altre eccezioni, il dettato costituzionale non è sempre inequivocabile e, nel complesso, rimane aperto alle valutazioni dei giudici, specialmente quelli della Corte Suprema.
È proprio sulle modalità di interpretazione del testo che si gioca la partita sull’applicazione della Costituzione, con esiti diversi a seconda del grado di flessibilità che si riconosce all’attuazione delle sue norme. Su questo aspetto, si scontrano due prospettive sulla natura della Costituzione che, in qualche modo, risultano essere un riflesso dello scontro politico tra progressisti e conservatori. I primi sostengono la tesi secondo la quale la Carta sarebbe una “living Constitution”, cioè un documento vivente da applicare in maniera pragmatica. I secondi, invece, sono paladini della teoria dell’originalismo, per cui la Carta sarebbe statica e a contare sarebbe soltanto il significato letterale del testo.
La “living Constitution”
Il principio su cui si fonda il concetto di Costituzione vivente, conosciuto anche come pragmatismo giudiziario, è l’idea che i suoi contenuti abbiano una valenza dinamica, come se la Carta fosse appunto un organismo animato la cui interpretazione dovrebbe essere adattata al cambiamento dei tempi. Secondo questa ipotesi, la Costituzione andrebbe messa in pratica in modo realistico e non in ragione di principi astratti formulati decenni o addirittura secoli addietro. Nell’applicazione delle norme costituzionali, pertanto, i giudici sarebbero chiamati a tenere conto dei profondi mutamenti intercorsi nella società statunitense a partire dalla fine del Settecento. Disporrebbero, quindi, della libertà di prescindere dalla formulazione letterale del testo del 1787 e dei successivi emendamenti.
Per rifarsi a un esempio concreto, il II emendamento, inserito nella Costituzione nel 1791, comporta che “il diritto dei cittadini di detenere e portare armi non potrà essere violato”. Però, la sua applicazione alla luce delle trasformazioni nella tecnologia di pistole e fucili consentirebbe di imporre alcune restrizioni, in quanto la potenza di fuoco di un moschetto ad avancarica della fine del Settecento non è nemmeno lontanamente paragonabile alla cadenza di tiro di una odierna carabina semiautomatica, che può arrivare a sparare decine di colpi al minuto.
Questa tesi su come debba essere interpretata la Costituzione fu formalizzata per primo dal giurista Howard Lee McBain alla fine degli anni Venti del Novecento nel volume The Living Constitution: A Consideration of the Realities and Legends of Our Fundamental Law (New York, Worker Education Bureau Press, 1927). Era, però, già presente in forma embrionale in una riflessione del futuro presidente democratico Woodrow Wilson che all’inizio del secolo, quando era ancora un docente di scienza della politica all’Università di Princeton, aveva sostenuto che, obbedendo a una propria evoluzione nel corso del tempo, la Costituzione fosse “darwiniana nella struttura e nella pratica” e, quindi, tutt’altro che rigida (Constitutional Government in the United States, New York, Columbia University Press, 1908).
L’applicazione del concetto di “living Constitution”
Al di là delle formulazioni teoriche, la Costituzione fu quasi subito considerata di fatto un documento “vivente”. Infatti, il “judicial review”, cioè la prerogativa della Corte Suprema di esprimersi sulla costituzionalità delle leggi federali e statali, non è un potere previsto dalla Costituzione. Se lo attribuirono gli stessi giudici della Corte Suprema nel 1803, nell’emettere il verdetto sul caso Marbury v.Madison, e la loro decisione – non contestata da nessuno al tempo né in seguito – finì già da allora per affermarsi nella prassi.
Nella seconda metà del Novecento, il principio della “living Constitution” è servito per assicurare alcuni diritti in nome della tutela della privacy. Il rispetto di quest’ultima non è espressamente riconosciuto dalla Carta costituzionale, ma la sua salvaguardia era stata evinta da una interpretazione della sezione I del XIV emendamento che proibisce agli Stati dell’Unione di privare una persona della libertà “senza un processo nelle dovute forme di legge”. In particolare, in virtù della difesa della privacy è stato consentito di procurarsi e di utilizzare anticoncezionali prima alle coppie sposate nel 1965 e poi a qualsiasi persona maggiorenne, a prescindere dallo stato civile, nel 1972. In altre parole, il governo non doveva entrare in camera da letto, violando la privacy delle coppie nell’attuare libere decisioni di pianificazione familiare. Soprattutto, con la sentenza Roe v. Wade del 1973 la Corte Suprema affermò il diritto delle donne all’interruzione volontaria della gravidanza. Tale pratica veniva salvaguardata, sia pure non in maniera assoluta, in ragione del fatto che il ricorso o meno a un aborto rientrava nell’ambito della privacy delle donne, intesa come diritto alla libera scelta di quanto era attinente alla sfera più intima della persona.
L’originalismo
Come suggerisce l’espressione stessa, la teoria dell’originalismo postula la volontà di applicare la Costituzione conformandosi in modo inflessibile alla lettera del testo originale, in base alle intenzioni e alle finalità di chi aveva stilato i sette articoli iniziali e i successivi ventisette emendamenti al momento della loro redazione. In questa prospettiva, il documento si sottrarrebbe a qualsiasi forma di adattamento alle nuove circostanze manifestatesi dopo la sua stesura e potrebbe venire cambiato nelle sue implicazioni solo per mezzo di una procedura formale di revisione o di integrazione dei suoi articoli attraverso l’approvazione di emendamenti specifici.
In altri termini, il compito dei giudici nell’emettere le sentenze sarebbe prevalentemente quello di ricostruire il pensiero dei Founding Fathers (i padri costituenti del 1787) e dei loro epigoni. In questo modo – affermano gli originalisti – la Costituzione sarebbe interpretata in maniera oggettiva invece che in maniera personale e, quindi, tendenzialmente arbitraria. Inoltre, secondo gli originalisti, applicare la Costituzione tenendo conto dei cambiamenti avvenuti nella società aprirebbe la strada a un attivismo politico frutto delle opinioni e degli orientamenti individuali dei giudici.
Come per la “living Constitution” anche per l’originalismo può essere identificata una gestazione pluridecennale. Per esempio, il giudice della Corte Suprema Felix Frankfurter, tra l’altro un giurista di vedute progressiste, entrato in carica nel 1939, riteneva che i magistrati avrebbero dovuto astenersi da infondere nelle sentenze le loro opinioni personali e, già alla metà degli anni Cinquanta del Novecento, sosteneva che “nulla di nuovo può essere aggiunto alla Costituzione eccetto che attraverso la procedura degli emendamenti e nulla può esservi tolto senza la medesima procedura”. In ogni caso, l’originalismo emerse all’inizio degli anni Settanta, come reazione all’adozione di fatto del principio della “living Constitution” nel periodo tra il 1953 e il 1969, quando a presiedere la Corte Suprema era stato Earl Warren, che paradossalmente era stato nominato dal repubblicano Dwight D. Eisenhower e avrebbe pertanto dovuto dare un corso conservatore alla giurisprudenza. Fu, comunque, negli anni Ottanta che l’originalismo incominciò a diffondersi, grazie soprattutto alle riflessioni teoriche di Robert H. Bork, giudice della corte d’appello federale per il Distretto di Columbia dal 1982 al 1988, e alla fondazione della Federalist Society nel 1982 da parte di studenti conservatori di legge delle università di Chicago, Harvard e Yale.Dopo che il Senato si rifiutò di ratificare la nomina di Bork alla Corte Suprema da parte del presidente repubblicano Ronald Reagan nel 1987, l’originalismo trovò il suo più autorevole propugnatore in Antonin Scalia, membro della Corte Suprema dal 1986 (designato pure lui da Reagan, questa volta con successo) alla morte sopraggiunta nel 2016. Secondo un celeberrimo aforisma di Scalia, “il senso complessivo della Costituzione è impedire a una società futura di fare ciò che potrebbe voler fare”. A suo dire, quindi, la Carta servirebbe a ostacolare i cambiamenti, se non addirittura a evitarli. Però, nonostante l’autorevolezza di Scalia, il suo approccio alla Costituzione è rimasto a lungo un’ipotesi meramente teorica. Per paradosso, l’originalismo ha iniziato a influenzare in maniera significativa la giurisprudenza solo in seguito alla morte di Scalia nel 2016. All’epoca, infatti, i giudici della Corte Suprema che condividevano questa posizione erano appena tre: oltre a Scalia, Clarence Thomas (scelto dal repubblicano George H.W. Bush) e Samuel Alito (designato dall’altro repubblicano George W. Bush).
Invece, durante il suo primo mandato, Trump poté nominate alla Corte Suprema altri tre giudici originalisti – Neil M. Gorsuch nel 2017 proprio in sostituzione di Scalia, Brett M. Kavanaugh nel 2018 e Amy Coney Barrett nel 2020 – e creò così una maggioranza di cinque membri con tale orientamento all’interno del massimo tribunale federale. A loro si è unito anche il presidente della Corte Suprema, John G. Roberts, indicato da Bush Jr. nel 2005, che non ha voluto spaccare il fronte dei conservatori mantenendosi autonomo dagli originalisti.
L’originalismo in azione
Il principio di una stretta aderenza al significato testuale della Costituzione e agli intenti di chi l’aveva redatta è servito per mettere in discussione alcuni verdetti di contenuto progressista emessi in precedenza dalla Corte Suprema. In particolare, sull’originalismo si è fondata la sentenza sul caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization con cui, il 24 giugno 2022, sei dei nove componenti, tutti nominati da presidenti repubblicani, hanno ribaltato la conclusione del verdetto Roe v. Wade. Per Alito che l’ha redatta per conto della maggioranza originalista dei giudici, il diritto alla privacy non verrebbe tutelato dalla Costituzione in quanto questo documento non lo menziona neppure. Inoltre, la decisione del 1973 sarebbe stata “vergognosamente sbagliata” fino dalle sue premesse, dal momento che “la Costituzione non fa alcun riferimento all’aborto e nessun diritto di tal genere è implicitamente protetto da una qualche norma costituzionale”. A detta di Alito, il presupposto erroneo di Roe v. Wade sarebbe consistito nel ritenere che la nozione di libertà fosse così estesa da includere le decisioni private, cioè la privacy, finendo per conferire arbitrariamente a tale principio una veste costituzionale. Infine, l’idea della difesa dell’interruzione volontaria della gravidanza sarebbe stata del tutto estranea alle intenzioni dei formulatori del XIV emendamento, proposto nel 1866 e ratificato nel 1868, il cui obiettivo era quello di facilitare l’integrazione degli afroamericani che erano stati liberati con l’abolizione della schiavitù alla fine della guerra civile nel 1865.
Il giorno precedente a quello di Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, il 23 giugno 2022, la lettura originalista del II emendamento aveva portato a invalidare una legge dello Stato di New York, risalente a oltre un secolo prima, che subordinava al rilascio di una autorizzazione la possibilità di portare in luoghi pubblici un’arma tenuta nascosta. Il giudice Thomas ha, in seguito, sostenuto che le medesime motivazioni impiegate per rovesciare il verdetto Roe v.Wade spingerebbero a confutare l’esistenza di altri diritti riconosciuti in passato dalla Corte Suprema quali l’accesso ai contraccettivi nonché i rapporti sessuali e il matrimonio tra persone dello stesso genere. A detta dei maligni, dalla mannaia di Thomas si salverebbero solo i matrimoni interraziali per la banalissima ragione che il giudice è afroamericano mentre sua moglie è eurodiscendente.
Originalismo e originalismi
Secondo Lepore, l’originalismo sarebbe viziato da un fraintendimento sostanziale, quasi una sorta di peccato originale. Questa dottrina non terrebbe conto del fatto che i membri della convenzione di Filadelfia che elaborarono la Costituzione nel 1787 avevano deciso di non rivelare per mezzo secolo il contenuto delle discussioni che erano avvenute durante i loro lavori.
James Madison, che fu il principale estensore degli articoli della Costituzione e del successivo Bill of Rights, prese appunti dettagliati durante i dibattiti alla convenzione, ma non dette mai alle stampe le sue note. Furono pubblicate solo nel 1840, quattro anni dopo la morte di Madison. A giudizio di Lepore, la riservatezza per almeno cinquant’anni su cui convennero i Founding Fathers rappresenterebbe la riprova del fatto che conoscere le loro intenzioni sarebbe stato del tutto superfluo al fine di interpretare e applicare la Costituzione. Tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto da Lepore, Madison stesso avrebbe aperto la strada a una possibile forma di originalismo. In una lettera indirizzata nel 1824 all’ex governatore della Virginia Henry Lee III, Madison affermò di ritenere opportuno che la Costituzione venisse applicata in base al significato attribuito ai suoi articoli al tempo della loro approvazione e ratifica, anziché in ragione di interpretazioni successive.
Le sue parole dimostravano che conoscere le intenzioni dei Founding Father non era significativo, ma esprimevano pure la necessità di fare riferimento a come il testo costituzionale fosse stato compreso al momento della sua entrata in vigore. Questa differente versione dell’originalismo ribadirebbe la centralità del modo in cui la Costituzione era stata percepita alla fine del Settecento, prendendo le distanze dalla legittimità di accettare una trasformazione del suo significato in seguito ai cambiamenti del contesto storico e sociale. Tuttavia, l’aspetto determinante non sarebbe più la ricostruzione del pensiero e delle finalità personali dei costituenti, bensì il tipo di valutazione delle norme costituzionali da parte dei contemporanei alla fine del XVIII secolo.
L’eterogenesi dei fini?
Nella prospettiva di contrastare il tentativo di svolta autoritaria dell’attuale presidenza, gli appelli alla Costituzione potrebbero rivelarsi controproducenti per gli oppositori di Trump. Chi applica la Costituzione è, in ultima istanza, la Corte Suprema, dove in questo momento gli originalisti sono in maggioranza. Non a caso, ancor prima che il tycoon conseguisse un secondo mandato nelle elezioni dello scorso anno, il verdetto sul caso Trump v. United States, emesso il 1° luglio 2024, aveva stabilito l’immunità di qualunque presidente degli Stati Uniti per gli atti compiuti nell’esercizio delle proprie funzioni e aveva basato questa decisione in parte sull’attribuzione ai Founding Fathers della concezione di un esecutivo in grado di assumere iniziative “energiche, vigorose, decisive e rapide” senza doversi preoccupare di come tali azioni potessero venire valutate.
Il problema è dunque rappresentato dal tipo di approccio all’interpretazione della Carta. Più che il richiamo a un costituzionalismo astratto e imprecisato, sarebbe il concetto di “living Constitution” a rappresentare lo strumento più incisivo nelle mani dei critici di The Donald. Lo studio di Lepore rilancia questa visione nella misura in cui contesta la fondatezza dell’originalismo e lo decostruisce, lanciando i suoi strali contro Scalia fino dalle pagine iniziali. Ma è estremamente improbabile che una trattazione di taglio storico, per quanto ben argomentata e stimolante, possa incidere sulla giurisprudenza.
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STEFANO LUCONI insegna Storia degli Stati Uniti d’America nel dipartimento di Scienze Storiche, Geografiche e dell’Antichità dell’Università di Padova. Le sue pubblicazioni comprendono La “nazione indispensabile”. Storia degli Stati Uniti dalle origini a Trump (2020), Le istituzioni statunitensi dalla stesura della Costituzione a Biden, 1787–2022 (2022), L’anima nera degli Stati Uniti. Gli afro-americani e il difficile cammino verso l’eguaglianza, 1619–2023 (2023). La corsa alla Casa Bianca 2024. L’elezione del presidente degli Stati Uniti dalle primarie a oltre il voto del 5 novembre (2024).
