As dúvidas de constitucionalidade levantadas por várias partes (ABI, Assopopolari, etc.) levantadas no que diz respeito às recentes intervenções de "resolução bancária", que colocam indiscriminadamente o ônus econômico das crises bancárias nos acionistas e credores (obrigacionistas, depositantes qualificados, etc.), são totalmente confirmados pela orientação de outro país da UE; estamos nos referindo à recente sentença de 3 de julho de 2015 do Tribunal Constitucional Austríaco (G.239/2014 AU, V14/2015 AU). Segundo este Tribunal, uma lei que, em caso de crise, extinga os direitos dos obrigacionistas subordinados de um banco ou anule as garantias prestadas a seu favor é contrária a princípios constitucionais fundamentais nacionais e comunitários, pelo que deve ser revogada. Em consequência, foi aprovada a lei das medidas de reestruturação do Hypo Alpe Adria Bank International AG (HaaSanG), que decretou a zeragem do valor das obrigações subordinadas e a extinção da garantia prestada pelo Land da Caríntia a seu favor.
A história do referido banco austríaco é, portanto, de grande importância para a apreciação da dos quatro bancos italianos (Banca Marche, Etruria, Ferrara e Chieti), que - como se sabe - levaram o Governo a emitir um decreto-lei para a " reabilitação”, tema das recentes polémicas que abalam o sistema bancário.
Olhando mais de perto, a decisão do Tribunal austríaco desnuda o ponto crucial de todo o sistema regulatório (comunitário e nacional) da “resolução bancária” (eufemismo singular que oculta a referência à “crise”, o próprio objeto da designada por "resolução"), com a qual o custo da recuperação bancária é imputado aos accionistas e a algumas categorias de credores. No 'caso Itália', a transposição da legislação comunitária (Diretiva 2014/59/UE e Regulamento (UE) n.º 806/2014 do Parlamento Europeu e do Conselho) a nível nacional (Decreto Legislativo 16 de novembro de 2015 n.º 180 e 181 ) ao sublinhar que em caso de instabilidade ou mesmo apenas de “risco” de instabilidade bancária, a autoridade de resolução pode adotar disposições com as quais os direitos subjetivos dos acionistas e de algumas categorias de credores sejam “reduzidos ou convertidos” (através o “bail in”, artigos 17.º, 51.º e 52.º do Decreto-Lei 180/2015).
Na Itália, como na Áustria, a aplicação dessas disposições foi implementada antecipadamente, com a imposição de medidas de base comunitária por meio de leis-medidas que levaram à expropriação substancial desses direitos. Na segunda, foi declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos pela oposição dos dispositivos legais e regulamentares incriminados tanto aos princípios da Carta Constitucional Austríaca quanto ao art. 17 da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, que garante o direito de propriedade (“Toda pessoa tem o direito de gozar da propriedade dos bens que legalmente adquiriu, de usá-los, de dispor deles e de legá-los. podem ser privados dos bens salvo por razões de interesse público, nos casos e pela forma previstos na lei e mediante o pagamento atempado de justa indemnização pela perda dos mesmos. A utilização dos bens pode ser regulada por lei dentro dos limites impostos pelo interesse geral."). O Tribunal austríaco considerou assim constitucionalmente ilegítima, por violação destes princípios fundamentais, a eliminação ex lege do direito de propriedade dos credores do Hypo Alpe Adria.
Este importante precedente jurisprudencial nos leva a avaliar a legitimidade constitucional da análoga disciplina italiana, contida no decreto-lei de 22 de novembro de 2015 n. 183 e na disciplina de resolução de (crise de) bancos (decretos legislativos 180 e 181 de 2015), ainda antes à luz da previsão constitucional que protege a poupança (art. 47 da Constituição), com base na regra geral princípios em matéria de salvaguarda da propriedade privada (artigo 42.º da Constituição e artigo 17.º da Carta dos Direitos Fundamentais da UE).
O objecto da protecção destas normas não é apenas o direito "real" (os "patrimónios" a que se refere o art. 832.º ss. do código civil), mas o conjunto mais amplo dos "direitos subjectivos" dos cidadãos; isto é, o conjunto de direitos, reais e obrigatórios, que constituem seu patrimônio. Na Constituição, de fato, a expressão "propriedade privada" é uma fórmula sumária, que - como ensinam os constitucionalistas - "suma o conjunto de direitos patrimoniais imputáveis ao sujeito privado" (Baldassarre). Assim, não só os direitos de participação societária (ações, instrumentos financeiros, etc.) estão sob a égide da proteção constitucional, mas também os direitos creditórios (obrigações puras ou subordinadas, empréstimos, depósitos, etc.), por motivos de natureza patrimonial comum. Todos estes direitos são garantidos pelos princípios fundamentais do ordenamento jurídico europeu e interno, que colocam limites precisos aos legisladores nacionais: de facto, as leis e regulamentos podem privar os cidadãos dos seus bens apenas quando existe uma "causa de interesse público, nos casos e na forma prevista na lei” e apenas na condição de que esse sacrifício seja compensado pelo “pagamento atempado de uma justa indemnização” (cf. art. 17 da Carta dos Direitos Fundamentais, cit.).
Para clareza de raciocínio, é necessário distinguir claramente duas formas diferentes de eliminação ou restrição desses direitos:
a) por um lado, existem os métodos "naturais" de extinção causados por dinâmicas endógenas (resultantes de fatores de natureza privada), como satisfação, renúncia, limitação, etc., ou por fatores externos, regidos em geral pelo ordenamento jurídico (pense na insolvência do devedor, para os direitos creditórios, ou nas deliberações de redução de capital ou extinção da sociedade, para os direitos patrimoniais). São fenómenos cujo controlo, em termos de legitimidade, é presidido pela Autoridade Judiciária Ordinária;
b) por outro lado, haja sua "redução ou conversão" em decorrência de ato da autoridade, seja lei (como no caso dos quatro bancos italianos) ou disposição administrativa (como a prevista no art. pela disciplina do "bail in"). Nesta hipótese diferente, essas modificações (ou mesmo a extinção compulsória dos direitos de “propriedade privada”) são determinadas de forma autoritária, independentemente dos mecanismos privados e do controle de legitimidade exercido pela Autoridade Judiciária Ordinária. As intervenções em causa, de facto, são directamente imputáveis à vontade do Estado, cujo poder se encontra amparado nas garantias constitucionais acima referidas. A intervenção regulamentar ou administrativa, que visa degradar o direito subjetivo a mero interesse legítimo, encontra um limite intransponível nos princípios fundamentais da Constituição e da UE, bem como em tratados internacionais, como a Convenção Europeia dos Direitos do Homem .
Se as disposições recentemente adoptadas pelo regulador italiano forem examinadas à luz destes princípios, parece concebível que, também no «caso de Itália», as condições de intervenção do Tribunal Constitucional, semelhantes às do Supremo Tribunal austríaco, são atendidas. E, de fato, também em nosso país, neste caso, existem formas de expropriação que determinam a compressão de direitos individuais, levando a um esvaziamento das prerrogativas e do valor econômico de certos cargos jurídicos; portanto, é necessário verificar as condições (causa de interesse público, nos casos e nas formas previstas em lei, e pagamento tempestivo de justa indenização) sem as quais a legislação em questão poderia ser declarada ilegítima.
A essas perplexidades outras podem ser acrescentadas com relação à questão mais geral do "bail in". Referimo-nos à circunstância de a intervenção da Autoridade de resolução parecer estar disponível mesmo perante um mero “risco de crise”, cuja prevenção (e consequente salvamento da empresa bancária) se pretende comprimir e fragilizar dos “direitos patrimoniais” dos acionistas e credores qualificados. Dúvidas de legitimidade constitucional também se colocam neste aspecto, uma vez que permitiria o sacrifício dos interessados mesmo na hipótese de uma mera "possibilidade" do colapso (uma vez que a mera hipotética natureza do evento é inerente à noção de "risco ", e, portanto, do interesse público no resgate); daí a identificação evanescente de um real interesse público a proteger através da aplicação de 'planos de resolução'.
