La sociedad anónima tiene dos caras: responsabilidad limitada al aporte e incorporación en las acciones de las acciones. Esto lo convierte en un instrumento de financiación de empresas con captación de ahorro generalizado y en un instrumento de concentración de poder.
La experiencia centenaria nos muestra como punto de partida el control sobre la empresa, para ser encomendado a los intereses privados involucrados, en ausencia o con la asistencia de la Autoridad. Siguen diferentes configuraciones. El primero exige la sofisticación del derecho privado y la generalización de los recursos en defensa del accionista: se encomienda al mercado el control de la gestión, se fortalece la disciplina de la competencia efectiva, en cumplimiento de la regla de la quiebra de la empresa ineficiente.
La vía alternativa consiste en la intervención pública, propia de las llamadas economías mixtas: el Estado participa a través del control directo o indirecto de las fuentes de financiación, de manera de modular, según las condiciones de la economía, la constricción que vincula fisiológicamente a la empresa. en el riesgo de competencia e insolvencia.
La disciplina del código fue satisfactoria para las empresas familiares, con una base accionaria limitada. No es casualidad que, en línea con la enseñanza de Tullio Ascarelli, las propuestas e intervenciones legislativas de los años 60 y 70 se referían a empresas con una amplia base accionaria. La Reforma de 2003, en cambio, intervino profundamente precisamente en la disciplina común (aunque las intervenciones más significativas atañen a las grandes empresas sujetas también a las reglas de los mercados financieros).
Entre las novedades de la Reforma mencionamos en primer lugar la concentración de la gestión en el director general. Esta elección política, apoyada en la legislación especial, con la excepción, por el momento débil, de las empresas bancarias, es consecuencia del debilitamiento de los controles sobre el gestor. Considérese, en este sentido, la supresión formal de la función de supervisión del consejo, que redistribuye la carga de la prueba de la culpa culposa y favorece la inercia de los consejeros, y el debilitamiento de la prohibición al consejero de decidir en conflicto de intereses con la eliminación de la sanción penal correspondiente. Así, por un lado, el régimen penal se ha visto seriamente comprometido, por otro, no se ha aprovechado la oportunidad de fortalecer al presidente del Gobierno, convirtiéndolo en un representante independiente del delegado, dotado de organización, poder de información y control también sobre el fondo (la propuesta de Bruno Tabacci en ese sentido fue rechazada).
Siempre con el efecto de fortalecer la posición del directorio, del delegado y, en definitiva, de la mayoría que lo respalda, la Reforma ha reducido las facultades de la asamblea y debilitado los derechos del accionista (participación, impugnación de los acuerdos de la asamblea y reparación del daño).
Además, al reservar las principales protecciones a los accionistas con voto, ha dejado las demás a merced de las mayorías de control -aunque sean muy pequeñas en relación con el importe del capital social- que gestionan a riesgo de todos los accionistas, incluso aquellos sin voto o con voto limitado (el desequilibrio podría ser aún más grave con las contribuciones de los llamados instrumentos financieros de los que, sin embargo, no tenemos experiencia).
Se valoran los pactos sindicales de voto, que favorecen la formación de estructuras estables para el control de grupos de empresas; la regulación de la delegación de voto, curiosamente más rígida para las empresas familiares, se caracteriza por reglas confusas e incompletas que de hecho permiten a los accionistas de control atesorar los votos; la apertura a la acción de responsabilidad "derivada" contra el director es limitada, al igual que la acción a favor del accionista de una filial contra la matriz por abuso de dominio es de escasa trascendencia; la centralización de poderes en el delegado se fortalece entonces en el sistema dual (llamado dualista).
Anexos: La reforma del derecho de sociedades – Informe de Gustavo Visentini
