Así es como las agencias dieron la noticia:
''Se ha registrado un nuevo grupo de Coronavirus en el hospital San Martino de Génova. La dirección del hospital confirmó la identificación de un grupo derivado de la variante inglesa en el primer piso del Pabellón Maragliano. Según los informes, una enfermera que no había accedido a someterse a la vacuna anti-Covid también dio positivo. De inmediato se implementó el protocolo de seguridad en el Policlínico para identificar a la brevedad posibles contagios entre los pacientes hospitalizados. Las complejas estructuras de Higiene dirigidas por el profesor Icardi y de Enfermedades Infecciosas dirigidas por el profesor Bassetti han activado todos los procedimientos previstos por el protocolo en concierto con la gestión sanitaria. De momento hay diez personas que han dado positivo por Covid-1 en el hospital'.
Este hecho trae a la mente un debate que tuvo lugar hace unas semanas sobre lavacunación obligatoria (especialmente para algunas categorías especialmente expuestas) y sobre las consecuencias que la denegación de la vacunación podría tener sobre la relación laboral, hasta el cese por causa justificada. Evidentemente en Génova hay que comprobar el nexo de causalidad. Y, sin embargo, pareciera que se presagia un verdadero caso escolar, aunque en la incertidumbre de un marco legislativo y jurisprudencial indefinido.
El hospital, como todo patrón, está sujeto a lo dispuesto en el artículo 2087 del código civil que establece:
''El empresario está obligado a adoptar las medidas que, según la naturaleza particular del trabajo, la experiencia y la técnica, sean necesarias para proteger la integridad física y la personalidad moral de los trabajadores''.
Código Civil, artículo 2087
Esta es una ''regla de cierre'' de protección preventiva de accidentes, ya que para el empresario, para quedar libre de responsabilidad penal y civil, no basta con cumplir con las leyes vigentes en materia de seguridad en el trabajo. El horizonte del citado artículo es el de la particularidad, la experiencia y la técnica y los indicios que de ellas se derivan aun en el silencio de la ley.
esta en esta norma la clave del problema ya que la ley atribuyó la contracción del virus en el lugar de trabajo o en tránsito al caso de un accidente (con la especificación: de covid-19), no solo para el personal -como el personal sanitario- que trabaja en contacto con el virus, pero para cualquiera que pueda demostrar la etiología de la infección.
La causa violenta de la lesión (del Covid-19) podría haber puesto a las empresas en una posición de responsabilidad objetiva, si no se hubiera aclarado, en una disposición posterior, que: "A los efectos de la protección contra el riesgo de contagio de Covid-19, los empleadores públicos (por lo tanto, también un hospital, ed.) y privados cumplen la obligación prevista en el artículo 2087 del código civil mediante la aplicación de las disposiciones contenidas en el protocolo compartido para la regulación de medidas para combatir y contener la propagación del Covid-19 en el ámbito laboral, suscrito el 24 de abril de 2020 entre el Gobierno y los interlocutores sociales, y posteriores modificaciones y adiciones, y en los demás protocolos y directrices a que se refiere el artículo 1, apartado 14, del decreto-ley de 16 de mayo de 2020, n. 33, así como mediante la adopción y mantenimiento de las medidas allí previstas. En caso de no ser aplicables las disposiciones anteriores, son pertinentes las medidas contenidas en los protocolos o acuerdos sectoriales suscritos por las organizaciones sindicales y patronales comparativamente más representativas a nivel nacional”.
En esencia, el legislador ha considerado necesario prever algún tipo de interpretación auténtica de la aplicación del artículo 2087, precisamente por las preocupaciones expresadas por el mundo empresarial y compartidas, en su momento, también por el Plan Colao: “El posible reconocimiento como accidente de trabajo del contagio de la Covid-19, incluso en -sectores sanitarios, plantea – se escribió – un problema de posible responsabilidad penal del empresario que, en muchos casos, puede transformarse en un freno a la reanudación de las actividades. Por otro lado, para el trabajador que está expuesto al riesgo de contagio por el trayecto que tiene que realizar para llegar al trabajo y por permanecer mucho tiempo en el centro de trabajo, quizás en contacto con el público, el trato de los el contagio como accidente garantiza un nivel de protección, para ellos y sus familias, muy superior al tratamiento de una simple enfermedad. Por lo tanto, se trata de identificar, como sucedió más tarde, ed, una solución de compromiso que salvaguarde las dos necesidades”.
En este punto, se puede resumir: el patrón, de conformidad con el mencionado artículo 2087, está obligado a adoptar todas las medidas que, independientemente de lo que establezca y señale la ley, puedan proteger la seguridad del trabajador; se considera el contagio de Covid-19, si se contrae en el trabajo accidente, de cuya responsabilidad escapa el empleador si se le reconoce haber aplicado correctamente las disposiciones de los Protocolos.
Como parte de las medidas de protección, el disponibilidad de vacunas, regularmente probado por las autoridades competentes: una medida que es el resultado de la "experiencia y la "técnica". Surge entonces una obligación para el empleador (público o privado) de asegurar a sus empleados. Cuando en el marco de la relación laboral una de las partes -en nuestro caso el prestador de servicios- elude una obligación contractual poniendo en riesgo su salud y la de sus compañeros, el empleador -quien es en todo caso responsable de la seguridad de la empresa comunidad- no se permite salirse con la suya diciendo: ''Quería ponerle la vacuna, pero se negó''.
La acción del empleado no exonera al empleador en caso de que la infección/accidente provoque daños graves o la muerte del empleado y otros compañeros infectados; pero la negativa le impide cumplir una obligación acompañada de sanciones penales. Luego está el problema de otros sujetos -pacientes, por ejemplo, o sus familiares- que, si están infectados, pueden acusar a la administración de no haber tomado medidas para eliminar una fuente de riesgo de la que tenía conocimiento (en el caso de examen, la enfermera había evitado notoriamente la administración del virus).
En el caso de Génova, la administración del hospital debería haber suspendido al menos al empleado. Por lo tanto, es conveniente que los interlocutores sociales tomen medidas para actualizar sus protocolos dignos a la nueva disponibilidad de vacunas, también porque las empresas se están preparando para convertirse en mandantes de las administraciones.
En el caso de los negación de la vacunaciónNo parece haber una solución diferente. extinción de la relación laboral por el empleador Porque, si lo piensas bien, ni siquiera parece posible cambiar de trabajo (¿en total aislamiento?) precisamente por la naturaleza misma del contagio.
También hay que tener en cuenta las estadísticas que confirman la existencia de un problema grave: de 131 denuncias en 2020, análisis por profesión del accidentado destaca la categoría de técnicos de salud como la más afectada por contagios con el 38,7% de las denuncias (en tres de cada cuatro casos son mujeres), de las cuales el 82,2% corresponden a enfermeros. Le siguen los trabajadores sociales sanitarios con un 19,2% (80,9% mujeres), médicos con un 9,2% (48,0% mujeres), trabajadores sociales sanitarios con un 7,4% (85,1% mujeres) y personal no cualificado de los servicios sanitarios (auxiliares, porteador, camillero) con un 4,7% (3 de cada 4 son mujeres).
las quejas de accidente fatal en el trabajo presentados al Inail en 2020 fueron 1.270. Pese al carácter provisional de las cifras, esta cifra supone un aumento de 181 casos respecto a los 1.089 registrados en 2019 (+16,6%). El aumento está influenciado principalmente por las muertes ocurridas y registradas al 31 de diciembre de 2020 por la infección de Covid-19 en el lugar de trabajo, que representan cerca de un tercio de las muertes reportadas al Inail desde principios de año.
