O debate sobre as normas que transpuseram a Directiva Comunitária sobre bail-in, ou seja, o mecanismo ao dispor de cada Estado-membro de intervenção para gerir situações de insolvência ou risco de insolvência de um banco, está a passar progressivamente de um plano puramente técnico-financeiro para um mais puramente jurídico-constitucional. Esta coisa, que deveria ter tido, desde logo, igual dignidade em poder verificar a compatibilidade das medidas implementadas com os princípios fundadores do ordenamento jurídico do nosso país.
Para dizer a verdade, o Banco da Itália, ao mesmo tempo em que sua implementação, havia colocado o problema de saber se a Diretiva 2014/59/UE, a chamada "Diretiva de resgate interno", na parte em que afeta os investidores que no momento da compra dos títulos subordinados não pudessem, de forma alguma, conhecer os riscos inerentes a esses instrumentos, foi ou não contrário ao art. 47 da Constituição. No entanto, o próprio Banco da Itália havia concluído que, quanto à aplicabilidade do bail-in, mesmo a instrumentos já em circulação, as apreciações de constitucionalidade são “obviamente” da responsabilidade do Tribunal Constitucional. Vários meses se passaram desde então, mas, entretanto, nenhum recurso foi interposto e, portanto, a Suprema Corte não teve a oportunidade de se manifestar.
Vale a pena dar um passo atrás para perceber como estas medidas, desde um campo de avaliação e análise entre insiders, passando pelas instituições comunitárias, se transformaram numa Directiva Europeia. Remontam a 2010 os múltiplos salvamentos – levados a cabo à custa dos orçamentos públicos através do recurso à alavancagem fiscal – dos sistemas bancários do norte da Europa, poluídos por derivados, que geraram, sobretudo no plano político, a necessidade e urgência de identificar soluções alternativas à intervenção pública que façam uso dos recursos dos acionistas, obrigacionistas e credores quirografários para recapitalizar intermediários bancários em risco de falência.
Esta solução também foi apoiada pelo The Economist que, em Janeiro de 2010, publicou um artigo: "From bail-out to bail-in" do presidente de um dos principais bancos suíços de investimento e do seu gestor de risco no qual descrevia um mecanismo baseado em time- procedimentos internacionais testados já aplicados a companhias aéreas, ou a determinadas empresas industriais, vinculadas a estrita continuidade operacional em situações de grave dificuldade financeira. Esta intervenção destacou, por um lado, a melhor “eficiência” da intervenção em circunstâncias excecionais junto de empresas financeiras e bancárias que operam em mercados em rápida mutação e, por outro, a vantagem do reforço da disciplina de mercado sobre os bancos para reduzir o potencial risco sistémico. Como teria mudado o destino do Lehmann Brothers naquele fim de semana de setembro de 2008, com o bail-in – perguntaram os autores ao final do artigo?
A origem desta solução de resgate, que surgiu em áreas e circunstâncias distantes das realidades bancárias, financeiras e jurídicas de cada Estado, constitui mais um exemplo clássico de como, nos últimos anos, numerosos casos e configurações abstratas assumiram uma forma de regulamentação obrigatória , gerando previsíveis conflitos regulatórios e prováveis violações de princípios constitucionais. A atual compatibilidade constitucional da legislação do bail-in não pode deixar de suscitar numerosas dúvidas também face à pressão exercida pelas instituições comunitárias a nível legislativo que tende a construir um corpus-juris europeu e que muitas vezes cria normas dificilmente compatíveis com o ordenamento jurídico italiano e profundos problemas entre normas e princípios constitucionais. A procura de um equilíbrio, ainda que dinâmico, entre as exigências legislativas comunitárias e o sistema constitucional do nosso país continua por procurar. O processo de adaptação da legislação italiana à regulamentação da UE é inevitável, mas é ainda mais necessária uma avaliação efetiva da regulamentação da UE no que diz respeito aos princípios fundadores nos quais o sistema jurídico do nosso país foi modelado.
Por outro lado, afeta a atividade muito intensa do Tribunal Constitucional alemão com sede em Karlsruhe ao pronunciar-se não só sobre questões puramente legais e regulamentares, mas também sobre aspetos regulamentares relativos, por exemplo, às funções do BCE no exercício da gestão da política monetária da UE. O último pronunciamento dizia respeito ao programa de compra de títulos de países em crise (OMT) lançado pelo BCE em 2012, rejeitando o recurso apresentado por um grupo de cidadãos. Um grupo de cidadãos e associações "eurocépticos", incluindo alguns políticos, recorreu aos juízes de Karlsruhe, contestando a legitimidade do programa desenvolvido pelo BCE.
O problema da iniciativa de chegar ao Tribunal Constitucional e assim permitir o escrutínio da Directiva, continua assim, em Itália, um ponto central e em aberto para sanar o erro de ter transposto uma legislação comunitária sem constatar o muito provável conflito com a Constituição; em um exame mais atento, portanto, no que se refere à atividade de verificação da legitimidade constitucional das leis já existem duas Europas de duas velocidades.
