Existem vários ângulos a partir dos quais a relação entre as profissões jurídicas e a competitividade pode ser vista.
Em primeiro lugar, a influência da funcionalidade do sistema jurídico, entendido como um sistema de regras e mecanismos para a sua aplicação, no que diz respeito ao funcionamento da economia. Aqui sabemos que o nosso país está muito atrasado: tanto na qualidade das regras como no sistema de fiscalização. Mesmo que a causa disso não seja diretamente atribuível à advocacia, mas a confusões normativas (exemplo: multiplicação de rituais; confusão sobre competência - competição entre quatro cargos civis diferentes) e insuficiências administrativas (desde a distribuição de cargos judiciários à falta de pessoal e recursos), pode desempenhar um importante papel de pressão e estímulo.
Em segundo lugar, a capacidade do sistema jurídico de se representar como fonte de novas oportunidades para quem trabalha no setor e para o sistema econômico. Penso em particular, num mundo integrado, na capacidade de se apresentar como foro privilegiado para a resolução de litígios particularmente complexos (por exemplo, no meu setor, a jurisdição inglesa como foro para litígios relativos a danos antitruste). Entra a linguagem, a rapidez dos procedimentos, mas também a propensão para aproveitar as oportunidades.
Finalmente, a capacidade do próprio sistema jurídico contribuir para o crescimento e competitividade do sistema económico, prestando serviços de qualidade às empresas e às famílias de forma eficiente.
Gostaria de me deter em particular sobre o último aspecto, que naturalmente põe em causa a estrutura da profissão e as perspectivas de reforma: tendo presente, porém, que, a meu ver, esta estrutura não é indiferente também em relação aos outros aspectos, e em particular as escolhas que a advocacia, enquanto representação profissional, propõe à opinião pública, ao legislador e ao governo.
Em primeiro lugar, gostaria de observar que, falando da estrutura e da reforma da advocacia, é fundamental sair de uma visão estritamente nacional: a questão da adequação da regulamentação das profissões jurídicas surgiu nas últimas décadas em todos os países e é consequência da evolução e complexidade crescente das questões que têm acompanhado o desenvolvimento das relações económicas e sociais.
Vários fatores contribuem para determinar uma evolução contínua da nossa profissão: o crescimento exponencial do que podemos chamar de “tráfego legal”; a emergência de novas questões, desde o direito econômico até os direitos da pessoa; a consequente necessidade de especialização; o surgimento de novos tipos de oferta, representados também por novas profissões econômico-jurídicas; a possibilidade de reorganizar os métodos de oferta de serviços que se tornaram padronizados e repetitivos; a articulação da demanda, que em diversas áreas e setores se caracteriza por sujeitos como empresas que podem avaliar os profissionais e suas propostas; a integração e expansão do mercado para além dos espaços nacionais.
Neste contexto mais complexo, as regras que tradicionalmente regem a profissão podem permanecer inalteradas ou não devem ser atualizadas? E em particular, neste contexto, até que ponto podem ainda ser consideradas atuais as regras que impedem o funcionamento do mercado e, em particular, a concorrência entre profissionais da mesma profissão e entre diferentes tipos de profissões e até que ponto devem ser revistas no luz do contexto alterado?
Talvez seja bom dar um passo para trás e perguntar por que esses limites foram colocados.
Em primeiro lugar, para uma visão da profissão centrada nas finalidades de interesse público que prossegue, nomeadamente na sua centralidade na garantia do funcionamento da justiça nos termos do art. 24 da Constituição, que justifica o tratamento particular da atividade profissional jurídica e que sugeriria que essa atividade seja afastada de pressões concorrenciais que possam limitar a independência de julgamento e a qualidade na atuação do advogado: visão que está na base da afirmação que a advocacia não é uma atividade empresarial e que não pode ser configurada como atividade econômica.
É uma abordagem que certamente tem fundamentos nas origens da história da atividade forense, mas que deve ser reinterpretada à luz da evolução do contexto jurídico e econômico.
No que diz respeito ao contexto jurídico, são particularmente relevantes as disposições do direito comunitário, que se repercutem em, pelo menos, duas vertentes.
De um primeiro ponto de vista, em relação à liberdade de prestação de serviços e de estabelecimento, pois estabelece o direito daqueles que estão autorizados a exercer uma atividade em um país membro de exercê-la e estabelecer-se em todos os países da a União e, de fato, para nossa profissão, estabelece disciplinas comuns. E este princípio questiona também muitos dos constrangimentos ao funcionamento do mercado que podem caracterizar o ordenamento jurídico nacional (caso Cipolla e tarifas máximas), na medida em que afetam essas liberdades.
De um segundo ponto de vista uma vez que de acordo com o direito comunitário os serviços jurídicos, embora vocacionados para o interesse público, não deixam de constituir uma actividade económica e como tal estão sujeitos às regras que se estabelecem para os sujeitos económicos, as sociedades. As excepções a estas regras devem ser justificadas pelos objectivos de interesse geral prosseguidos e ser proporcionais aos mesmos.
No que diz respeito ao contexto económico, a abordagem tradicional baseia-se no receio de que a concorrência possa ocorrer em detrimento da qualidade. No entanto, o mercado evolui, mudam os tipos de sujeitos e mudam as formas contratuais e legais de prestação de serviços: regras que poderiam parecer adequadas no contexto de uma empresa agrícola ou pequena indústria, e com estudos de natureza familiar, já não podem ser assim numa sociedade muito mais articulada, com sujeitos capazes de obter informação e com uma vasta articulação da oferta de serviços jurídicos por sujeitos que podem criar a sua própria reputação. Nesse contexto, a competição pode ser um poderoso estímulo para a seleção e melhoria da qualidade: favorecendo a especialização e a comparação, sugerindo novas formas de oferecer o serviço.
Essas considerações não se aplicam apenas à profissão jurídica, mas a todas as profissões. Em particular, o papel crucial das atividades legais fez com que, nas últimas décadas, em quase todos os países, muito se discutisse sobre as regras que regem o funcionamento da atividade forense e os limites que impõem ao funcionamento do mercado competitivo.
Esta revisão incidiu sobre várias questões: a dimensão do papel a atribuir às entidades auto-reguladoras, a exclusividade; os critérios de acesso à profissão; cotações; outros constrangimentos à concorrência, nomeadamente publicitários; as formas de organização da profissão, em particular a forma societária. Gostaria de me deter sobre algumas dessas questões a seguir, para concluir com algumas observações sobre o processo em curso em nosso país. Esses aspectos não podem ser considerados individualmente, mas como componentes de um processo geral de reforma:
1. Auto-regulação – Em primeiro lugar, em muitas jurisdições está em discussão o próprio papel da auto-regulação, a forma tradicional em que as ordens e associações profissionais reconhecidas em todas as jurisdições estabelecem as regras para o exercício da profissão e garantem o seu cumprimento. Em geral, tem sido reconhecido que os mecanismos de autorregulação apresentam muitas vantagens: conhecimento do assunto e seus problemas, vantagens de informação, flexibilidade na intervenção e redução de custos.
Mas também há desvantagens: em particular, o risco de a regulamentação adquirir um caráter predominantemente protetivo e se desenvolver sem a devida consideração pela proteção de terceiros, tanto em termos gerais, através, por exemplo, do estabelecimento de regras de conduta que endureçam o mercado , como as proibições de publicidade ou as modalidades de fixação de tarifas, ambas em termos específicos, nomeadamente no seu papel de proteção enquanto garantes da deontologia profissional: existe uma tendência dos expoentes da “corporação” para proteger os seus membros?
É uma ponderação que, por exemplo na Grã-Bretanha, tem levado a uma reforma dos mecanismos de garantia que tem conduzido a uma considerável transparência e à presença de terceiros nos mecanismos de controlo, terceiros que tradicionalmente se encontram noutras jurisdições com um carácter mais estrutura tradicional. Na Itália, propostas nesse sentido foram feitas pela Autoridade Antitruste já na década de 90, tanto em relação aos órgãos de controle quanto às formas de acesso.
Minha impressão é que existe uma correlação entre a sensibilidade da profissão às necessidades de outros interesses e sua capacidade de reivindicar a necessidade de altos padrões de qualidade exercidos com responsabilidade perante o cliente.
2. Exclusividade e competição interprofissional – Uma das propostas contidas na pesquisa informativa realizada em 1997 pela AGCM era a revisão da exclusividade profissional, sob dois pontos de vista: apurar quais atividades eram efetivamente de interesse público e, portanto, merecedoras de reserva às profissões regulamentadas (reserva) e, portanto, em que medida devem ser afastados da concorrência (exclusiva) entre ramos.
Acredito que esta proposta aponta na direção certa.
Parece haver pouca dúvida de que a assistência jurídica requer jurisdição exclusiva. E ainda, a questão pode e tem surgido em relação ao tipo de sentença, ao tamanho do negócio, aos tipos de processos Jurisdições sem obrigação de defesa judicial (juiz de paz até euro; media-conciliação).
Mas a questão da exclusividade diz respeito principalmente à competição interprofissional: entretanto no campo da consultoria. O desenvolvimento de profissões jurídicas específicas, desde os contabilistas aos consultores laborais, passando pelos consultores da segurança social, bem como a admissibilidade da consultoria a título ocasional mesmo por pessoas qualificadas não pertencentes a profissões protegidas, sancionadas pela Cassação, parece ser uma medida mais razoável solução do que a estrita reserva que grande parte dos advogados pretende introduzir.
Mas a competição interprofissional e a revisão da prática privada também podem ser uma vantagem para a defesa. Pode-se questionar se a necessidade de proteção, por exemplo, a certeza do trânsito legal, no caso dos notários, não pode ser mitigada para certos tipos de transações, ou se o desenvolvimento de sofisticadas tecnologias de TI não põe em questão a exclusividade de consultores de trabalhar. Isso poderia abrir espaços para a competição interprofissional.
3. Os constrangimentos à concorrência intraprofissional: tarifas e publicidade – A discussão sobre autorregulação inclui também a de tarifas e publicidade, em que a polêmica se concentrou no último período. Nesse sentido, como pelo menos para tarifas a questão será objeto de discussão nas próximas semanas, talvez seja oportuno fixar alguns pontos.
Primeiro, as taxas. A fixação de taxas máximas ou mínimas não é uma característica necessária da atividade profissional. Não há tarifa na França, Grã-Bretanha ou Espanha.
Em segundo lugar, a fixação das tarifas insere-se no âmbito da lei da livre concorrência: dada a definição comunitária das profissões como actividade económica e das ordens como associações profissionais, a fixação das condições económicas, incluindo tarifas e actividades de informação, pelas ordens , que representa associações empresariais, constitui uma infração às regras da concorrência. Ainda que a fixação de tarifas pela Administração Pública, conforme especifica o Acórdão Arduino, seja compatível com o direito da concorrência se for necessário e proporcional aos fins de interesse público prosseguidos pela lei e, nomeadamente, forem necessários para garantir a qualidade de serviço e proteção de direitos.
No entanto, o direito da concorrência não é o único direito comunitário a que está sujeita a determinação das tarifas. Não menos relevantes são os regulamentos relativos à liberdade de prestação de serviços e de estabelecimento: no Acórdão Cipolla, o Tribunal de Justiça Europeu sustentou que as tarifas mínimas limitam, em princípio, a liberdade de prestação de serviços, uma vez que impedem os operadores dos Estados-Membros de sua eficiência. O mesmo Tribunal não considerou que as tarifas máximas apresentam o mesmo risco ainda que do ponto de vista da concorrência possam ser consideradas restritivas por darem origem a informações sobre a prestação do serviço.
Considerações legais à parte, a questão realmente é até que ponto a fixação de tarifas deve ser considerada justificada no atual ambiente econômico. A abordagem tradicional assenta na ideia de que a avaliação da atividade profissional não pode ser realizada facilmente pelo mercado, pois é muito difícil, numa condição de assimetria de informação para o cliente, apreciar a qualidade do serviço e do mercado mecanismo pode levar à deterioração da qualidade.
Deste ponto de vista é necessário superar a ideia de um mercado de serviços jurídicos uniformes, para o qual tudo impõe uma necessidade de evitar problemas de informação que originem uma deterioração da qualidade do serviço. Na realidade, diferentes segmentos podem ser identificados.
Existe um mercado em que operam empresas e estúdios profissionais em que claramente quem compra serviços faz uma escolha bem informada com base em considerações de mercado, enquanto os estúdios que os oferecem tentam se qualificar, sejam grandes redes ou butiques, por meio de um conotação de seus serviços. Não me parece que existam problemas neste mercado que devam ser resolvidos com a fixação de tarifas.
Por outro lado, podem surgir problemas para uma clientela menos especializada, em que no entanto a abertura do mercado da informação, e talvez novas formas de oferta do serviço, talvez mesmo alargando o acesso à consultoria, podem fazer com que deixe de ser necessário recorrer ao taxa de ligação. Claro que para esta clientela poderá ser útil um tarifário de referência não vinculativo, que poderá mesmo facilitar a comparação de utilizadores dispersos que possam ter dificuldade em recolher informação. E isso especialmente em áreas de grande importância social, como direito de família ou trabalhista.
A este respeito, as autoridades da concorrência também tendem a olhar com hostilidade para as tarifas de referência, havendo vários casos de processos a este respeito, tanto em Itália como em França. Entretanto, uma reflexão poderia ser proposta, caso se deixasse uma posição de negação absoluta da comparação.
As mesmas considerações podem ser feitas para a proibição da publicidade de serviços tradicionalmente associada, em todos os ordenamentos jurídicos, ao caráter não económico dos serviços profissionais e à possibilidade de, por conseguinte, limitar a concorrência entre os estúdios.
Naturalmente, em relação a este tema, surgem questões delicadas quanto ao tipo de informação que pode ser veiculada e à veracidade da publicidade. A abolição da proibição no nosso ordenamento jurídico, ocorrida em 2006, reflecte tendências já concretizadas nos restantes ordenamentos jurídicos comunitários, ainda que a interpretação quanto aos limites da informação seja muito diferente nos diversos ordenamentos jurídicos. Em suma, a interpretação dada pelo Conselho Nacional de Criminalística à legislação parece representar o equilíbrio certo.
4. Os Acessos – Eu diria que o acesso deve ser aberto, mas muito seletivo. E deste ponto de vista, a questão para a nossa profissão parece-me ser se o sistema italiano é suficientemente seletivo. Com exceção do sistema espanhol, os demais ordenamentos jurídicos preveem mecanismos de forte seleção no acesso à prática forense ou à própria universidade. Os mecanismos de acesso não são então menos selectivos do que os que caracterizam o nosso país.
No entanto, se se alega seletividade, há também que se abordar de forma coerente a questão do estágio, que até agora no nosso país decorre de forma muito menos estruturada do que noutros ordenamentos jurídicos e não garante aos estagiários formas de remuneração. Propostas recentes tendem a encurtar o estágio e permitir que parte dele seja feito durante os estudos universitários. Na realidade, o sistema italiano é o único que exige cinco anos de preparação universitária, enquanto geralmente o período universitário exigido é menor e igual a quatro anos. Pareceria então razoável que parte da prática ocorresse durante o período de estudo: a questão é que as estruturas universitárias atualmente parecem completamente despreparadas para lidar com uma tarefa desse tipo.
Por fim, a questão do acesso coloca-se também em relação ao regresso à profissão de quem decide exercer a atividade em sociedade administrativa.
5. Qual organização para advocacy? – A evolução do meio económico e social levanta a questão do carácter que deve ter a profissão de advogado. Tradicionalmente, a advocacia tem sido vista como uma atividade em escala individual: o advogado é um artesão ou artista, se preferir, da profissão. No entanto, a crescente complexidade e diversificação dos problemas enfrentados pelo advogado exige uma transição para a atividade mais caracterizada pela especialização e organização.
O desenvolvimento de organizações profissionais complexas, com centenas e às vezes milhares de advogados, é característico não apenas dos países anglo-saxões, mas também de muitos países continentais. São realidades que respondem obviamente ao objetivo de prestar um vasto leque de serviços, em vários setores, com presença ou ligações internacionais, que facilitem negócios nos mercados, e em conjunto criam uma reputação de qualidade que pode ser reconhecida pelos clientes em vários contextos territoriais.
Naturalmente, o crescimento dos escritórios não é um fato inevitável: mesmo na área do direito societário, existem escritórios menores ou profissionais individuais que gozam de grande reputação em seu setor. No entanto, o ponto é que os métodos de exercício da profissão jurídica devem ser tais que permitam a mais ampla gama de métodos organizacionais. Entre estas, a possibilidade de exercer a atividade não apenas associando-se a advogados, mas a figuras profissionais não necessariamente regulamentadas.
Estas considerações explicam a ênfase colocada pelas reformas em curso no nosso país e alhures nas sociedades profissionais. A organização corporativa representa, na verdade, uma oportunidade de articulação e fortalecimento da estrutura tradicional dos ateliês que pessoalmente considero de grande importância. Coloca o problema da relação entre sócios e outros profissionais e a questão inteiramente prospetiva da possibilidade de profissionais com relações de colaboração estáveis poderem colaborar na empresa: numa perspetiva que poderia ser considerada favorável, por exemplo, por profissionais mais jovens.
Existe também o problema do acesso à sociedade de capitais dos sócios não profissionais e, em particular, dos sócios de capital. É claro que isso oferece oportunidades interessantes para fortalecer o capital dos Estúdios e, assim, financiar a expansão. Entretanto, há o delicado equilíbrio entre as obrigações de confidencialidade e independência dos profissionais e os interesses do acionista do capital. É bem possível que não sejam incompatíveis entre si: mas em princípio não vejo grandes vantagens em levar a industrialização da profissão a ponto de torná-la uma atividade de puro investimento capitalista.
6. Conclusão: o projeto de reforma e a situação atual – Gostaria de concluir dispendendo algumas palavras sobre o processo de revisão da legislação relativa às profissões jurídicas em nosso país: o mínimo que se pode dizer é que revela um problema de método: substancialmente parece ser guiado por iniciativas extemporâneas (mesmo apreciável) e não por um design geral.
Por outro lado, isso também parece depender da forma como o debate sobre o tema vem se desenvolvendo em nosso país nos últimos quinze anos, desde que, em 1997, a AGCM concluiu sua instrução probatória, na qual propôs uma revisão global das profissões, revendo critérios de exclusividade, critérios de regulação e limites ao funcionamento do mercado.
Seguiram-se algumas propostas de reforma geral do sistema de profissões, que não tiveram aprovação parlamentar. Em vez disso, foi iniciada uma reconsideração da legislação relativa à profissão de advogado, que remonta a 1933, também por instigação dos advogados. No entanto, o texto finalmente aprovado pelo Senado no ano passado, e que em grande parte reflete as demandas dos órgãos de classe, parece ter assumido uma postura bastante conservadora e de status quo. Em poucas palavras, parece-me que traduz essencialmente uma visão algo arcaica da profissão, ainda centrada no profissional individual, num contexto pouco aberto a desenvolvimentos externos.
O projeto de lei (quase) surge agora profundamente questionado pelas medidas que este governo e o anterior têm definido desde julho passado, nomeadamente no que diz respeito a tarifas, publicidade, duração do estágio, consequente acesso à profissão e forma organizativa, passíveis de estender à sociedade anônima controlada por acionista capitalista, a necessidade de ordens para adequar suas previsões em curto espaço de tempo às disposições regulamentares.
Como mencionado, são medidas que apontam uma direção, mas não se enquadram em uma visão sistêmica de reforma das atividades profissionais.
Trata-se, portanto, de ver como a profissão pode se posicionar diante do desafio lançado pelo legislador: se, ao que parece, em uma posição exclusivamente oposicionista, contando com alianças políticas que podem ensejar retrocessos. Ou prefere não aproveitar a oportunidade para direcionar a reforma para um papel e uma perspectiva diferente da profissão. O que leva a uma reflexão mais geral sobre os critérios para o exercício das atividades profissionais.
