Com a implementação da lei n. 124/2015, pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico, é elaborado um regulamento orgânico (texto consolidado) das empresas públicas. A reorganização do quadro jurídico das sociedades investidas era há muito esperada; já em 2008 a Assonime havia indicado algumas diretrizes para uma reorganização da legislação.
A delegação contida na lei n. 124/2015 oferece a oportunidade de perseguir dois objetivos complementares. O primeiro é um objetivo de simplificação normativa: a inclusão das disposições em um texto único deve contribuir para maior clareza e estabilidade da disciplina. É preciso superar o fenômeno dos reajustes reiterados que caracteriza a produção de normativos nessa matéria desde 2007 e certamente não auxilia a boa gestão das empresas investidas.
O segundo é um objectivo de natureza substancial: existe a oportunidade de se delinear um quadro regulamentar melhor do que no passado do ponto de vista (referido no artigo 1.º) da gestão eficiente das participações públicas, da concorrência e da racionalização e redução de gastos públicos.
A reforma das empresas investidas está sob a atenção das instituições europeias, conforme indicado no Relatório de 2016 sobre a Itália publicado pela Comissão em fevereiro passado. A racionalização das empresas participadas, de facto, pode ter um impacto benéfico nas finanças públicas e na eficiência da economia, relevantes para efeitos do cumprimento do Pacto de Estabilidade e Crescimento.
Nessa perspectiva, é importante que o texto consolidado seja capaz de favorecer uma clara redução do número de filiais (de 8000 para 1000), contenha regras adequadas para evitar o desperdício de recursos públicos, se inspire nos princípios de proteção e promoção da a competição. O projeto de decreto legislativo aprovado a 20 de janeiro pelo Conselho de Ministros resulta de um extenso trabalho de reconhecimento e reorganização da legislação. Nesta nota focamos os principais aspectos da disciplina, sugerindo possíveis melhorias na formulação atual para alguns perfis.
Adequação da legislação para regular realidades heterogéneas
Uma das maiores dificuldades colocadas pela delegação é a elaboração de um texto único capaz de regular realidades profundamente heterogéneas, desde grandes empresas industriais cotadas a operar globalmente até empresas internas em pequenos municípios. Para atingir o objetivo e garantir que o marco regulatório das subsidiárias públicas contenha disposições calibradas para diferentes situações, o texto consolidado prevê o uso de uma série de ferramentas:
para. uma exceção para as sociedades cotadas (art. 1º, n.º 5), com base na qual o disposto no decreto só se aplica às sociedades cotadas se expressamente previsto. O artigo 2º, parágrafo 1º, alínea o), define claramente o que se entende neste contexto por sociedades cotadas;
b. a salvaguarda das disposições relativas às sociedades de direito individual (art. 1.º, n.º 4);
c. a possibilidade de resolver, por decreto do Presidente do Conselho de Ministros, a exclusão total ou parcial da aplicação do disposto no decreto às sociedades individuais com participação pública (art. 1º, n.º 6). A este respeito, é fundamental que estes dPCMs sejam motivados “tendo em conta o grau e a qualidade da participação pública, os interesses públicos a ela associados e a atividade desenvolvida”. Dessa forma, de fato, por meio da ferramenta do dPCM é possível continuar a aplicar, mesmo após a aprovação do texto consolidado, o critério contido na lei habilitante com base no qual, para as companhias abertas, o as derrogações à aplicação das disposições do direito consuetudinário devem ser estritamente proporcionais ao que é necessário no interesse geral.
Esta arquitetura permite a flexibilidade necessária para alcançar uma disciplina adequadamente diferenciada.
Governança: papel do acionista público e prestação de contas
Como reiteradamente sublinhado pela OCDE, nas sociedades anónimas existe o risco, por um lado, de excessiva responsabilidade do acionista público e, por outro, de excessiva interferência na gestão. É, portanto, crucial especificar tanto os poderes e responsabilidades do acionista público, quanto as áreas de autonomia e responsabilidades de gestão dos administradores.
No relatório da Assonime de 2008, vários desejos foram expressos a esse respeito. Em primeiro lugar, de acordo com o direito europeu, qualquer obrigação imposta às empresas para a satisfação de objetivos de política pública ou social deve ser explicitamente explicada e regulamentada; os custos decorrentes das obrigações de serviço público também devem ser claramente identificados e cobertos de forma transparente (conforme exigido pelas regras dos auxílios estatais).
Em segundo lugar, na sua qualidade de accionista, o accionista público apenas deve fazer uso dos poderes reconhecidos aos accionistas pelo código civil. A relação entre accionista e administradores deve assentar na fixação de objectivos claros de desempenho, no reconhecimento da autonomia operacional da sociedade e na avaliação dos administradores, como detentores exclusivos do poder de gestão, unicamente em relação aos resultados obtidos na prossecução dos objectivos acordados.
As orientações da OCDE insistem na profissionalização do Estado enquanto acionista, sugerindo a centralização das participações numa entidade capaz de desempenhar esta função, definindo objetivos claros e monitorizando a gestão das empresas. Se olharmos para as linhas gerais do texto consolidado nesta perspetiva, é apreciável a decisão de concentrar o exercício dos direitos de titularidade das participações estatais no MEF, ainda que em concertação com os restantes ministérios competentes (art.º 9.º, n.º 1).
Naturalmente, no seio do MEF, a nível organizacional, deve ser assegurada a separação entre os gabinetes responsáveis pelo exercício dos direitos sociais e a estrutura responsável pelo exercício das funções de fiscalização da aplicação da disciplina, prevista no artigo 15.º da lei consolidada. assegurado.
No que se refere à governança, o regulamento prevê a aplicação das regras de direito consuetudinário ao acionista público, com o acréscimo de algumas disposições contidas no art. 6º (princípios fundamentais sobre a gestão das companhias abertas). Em especial, o artigo 6º prevê a obrigatoriedade das companhias abertas de elaborarem programas específicos de avaliação de riscos de crises corporativas, informando a assembleia geral, e de publicarem anualmente, juntamente com as demonstrações financeiras, relatório sobre a governança corporativa.
As empresas de capital aberto também devem avaliar a oportunidade, em função do porte, das características organizacionais e da atividade desenvolvida, de integrar as ferramentas de governança corporativa com: regulamentação em matéria de compliance; um escritório de auditoria interna; códigos de conduta; programas de responsabilidade social corporativa. Caso essas ferramentas adicionais não sejam adotadas, a companhia deve explicar os motivos no relatório anual de governança.
