Para sustraer empresas y contribuyentes de ruleta del abuso de derecho, es decir, para dar certeza sobre lo que es fiscalmente legítimo hacer para reducir la carga tributaria y lo que en cambio constituye un ahorro fiscal ilícito, el proyecto de ley habilitadora de la reforma tributaria contiene una disposición específica, el artículo 5, que tiene por objeto dictar una definición general de las conductas prohibidas para efectos fiscales, aunque no prevenidas por disposiciones fiscales específicas.
El objetivo de la intervención es reequilibrar la relación entre la herramienta antielusiva del abuso de derecho, cada vez más utilizada por la administración tributaria y la jurisprudencia, y la seguridad jurídica, socavada por la práctica administrativa de sindicación. ex post las elecciones de los contribuyentes sobre la base de pautas no conocidas en el momento en que se decidieron y realizaron las operaciones sujetas a control.
Al tratarse de una norma de delegación legislativa, se limita a dictar los principios generales de las disposiciones de desarrollo que el Gobierno deberá adoptar posteriormente. Sin embargo, define con bastante precisión el abuso de derecho y los métodos de aplicación del instituto, también porque se inspira en una Recomendación de la Comisión Europea de 2012 sobre la planificación fiscal "agresiva", con la que se invitaba a los Estados europeos a adoptar una norma general contra la elusión en materia de impuestos directos, aplicable tanto a las relaciones nacionales como transnacionales.
La delegación contenida en el proyecto de reforma tributaria prevé una definición general de abuso de derecho, aplicable en todo el sistema tributario, como “uso tergiversado de instrumentos jurídicos aptos para la obtención de ahorros tributarios, aun cuando tal conducta no esté en conflicto con ninguna disposición específica”.
Como contrapartida de este principio, sin embargo, también se sanciona la legitimidad de la elección entre regímenes fiscales alternativos expresamente previstos por el sistema tributario, que, por tanto, en abstracto no se cuestiona. La norma establece que la operación o serie de operaciones que realice el contribuyente deberán estar justificadas por razones no tributarias no marginales, aclarando que son válidas también aquellas que no produzcan necesariamente una rentabilidad inmediata, sino que respondan a necesidades de una organización o determinar una mejora estructural y funcional de la empresa del contribuyente.
Lo que no permite la nueva regla general sobre el abuso de derecho, por tanto, es que la finalidad de obtener ventajas fiscales sea la causa preponderante de la operación ejecutada. El principio recuerda al de la legislación antielusiva introducida en la década de 90 para las operaciones extraordinarias, que sería absorbida por la nueva regla más general sobre el abuso de derecho.
Para proteger a los contribuyentes y los procedimientos de aplicación, existen disposiciones especiales sobre el régimen de prueba. La administración financiera es responsable de demostrar el diseño abusivo y cualquier método de manipulación y alteración funcional de los instrumentos jurídicos utilizados, así como su incumplimiento de una lógica normal de mercado. Por otro lado, el contribuyente tiene la carga de demostrar la existencia de razones no fiscales válidas que justifiquen el recurso a los instrumentos legales utilizados.
La regla de delegación también prevé que la conducta abusiva deberá ser siempre identificada formal y puntualmente en los documentos de liquidación tributaria, so pena de nulidad. Y que en cada etapa del procedimiento de determinación del impuesto se debe garantizar la audiencia y el derecho a la defensa.
El proyecto de reforma tributaria ya fue aprobado por la Cámara y actualmente está siendo examinado por el Comité de Finanzas del Senado, que planea concluir su examen dentro de la semana.
