Las dudas de constitucionalidad planteadas por varios partidos (ABI, Assopopolari, etc.) planteadas con respecto a las recientes intervenciones de "resolución bancaria", que colocan indiscriminadamente la carga económica de las crisis bancarias sobre los accionistas y acreedores (bonistas, depositantes calificados, etc.), están totalmente confirmados por la orientación de otro país de la UE; nos referimos a la reciente sentencia de 3 de julio de 2015 del Tribunal Constitucional de Austria (G.239/2014 AU, V14/2015 AU). Según este Tribunal, una ley que, en caso de crisis, extingue los derechos de los obligacionistas subordinados de un banco o cancela las garantías otorgadas a su favor es contraria a principios constitucionales nacionales y comunitarios fundamentales, y por tanto debe ser derogada. Como resultado, la ley sobre medidas de reestructuración de Hypo Alpe Adria Bank International AG (HaaSanG), que decretó la reducción a cero del valor de los bonos subordinados y la extinción de la garantía otorgada por el Estado federado de Carintia a su favor.
La historia del mencionado banco austriaco es, por tanto, de considerable importancia para valorar la de los cuatro bancos italianos (Banca Marche, Etruria, Ferrara y Chieti), que -como se sabe- llevó al Gobierno a dictar un decreto ley para su " rehabilitación”, objeto de las recientes polémicas que sacuden al sistema bancario.
Más detenidamente, la sentencia del Tribunal austriaco deja al descubierto el punto crucial de todo el sistema normativo (comunitario y nacional) de "resolución bancaria" (singular eufemismo que oculta la referencia a la "crisis", objeto real de la so- denominada "resolución"), con la que se carga a los accionistas y algunas categorías de acreedores el costo de la recuperación bancaria. En el 'caso Italia', la transposición de la legislación comunitaria (Directiva 2014/59/UE y Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo) a nivel nacional (Decreto Legislativo de 16 de noviembre de 2015 n.º 180 y 181 ) al enfatizar que en caso de inestabilidad o incluso de simple "riesgo" de inestabilidad bancaria, la autoridad de resolución puede adoptar disposiciones con las que se "reduzcan o conviertan" los derechos subjetivos de los accionistas y los de algunas categorías de acreedores (mediante el “bail in”, artículos 17, 51 y 52 del Decreto Legislativo 180/2015).
En Italia, al igual que en Austria, la aplicación de estas disposiciones se implementó de antemano, con la imposición de medidas de base comunitaria a través de leyes, medidas que llevaron a la expropiación sustancial de esos derechos. En el segundo, se declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones por oposición de las disposiciones legales y reglamentarias incriminadas tanto a los principios de la Carta Constitucional austriaca como al art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, que garantiza el derecho de propiedad (“Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a utilizarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Ninguna persona puede ser privado de los bienes sino por causa de interés público, en los casos y en la forma previstos por la ley y contra el pago oportuno de una justa indemnización por la pérdida de los mismos. El uso de los bienes puede ser regulado por dentro de los límites impuestos por el interés general”. Por tanto, el Tribunal austriaco consideró constitucionalmente ilegítimo, por violación de estos principios fundamentales, la eliminación ex lege del derecho de propiedad de los acreedores de Hypo Alpe Adria.
Este importante precedente jurisprudencial nos lleva a evaluar la legitimidad constitucional de la disciplina análoga italiana, contenida en el decreto ley de 22 de noviembre de 2015 n. 183 y en la disciplina de resolución de (crisis de) bancos (decretos legislativos 180 y 181 de 2015), incluso antes a la luz de la disposición constitucional que protege el ahorro (art. 47 de la Constitución), sobre la base de la general principios en materia de salvaguardia de la propiedad privada (artículo 42 de la Constitución y artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE).
El objeto de la protección de estas normas no es sólo el derecho "real" (la "propiedad" a que se refiere el art. 832 ss. del código civil) sino el conjunto más amplio de "derechos subjetivos" de los ciudadanos; es decir el conjunto de derechos, reales y obligatorios, que constituyen su patrimonio. En la Constitución, en efecto, la expresión "propiedad privada" es una fórmula resumida, que -como enseñan los constitucionalistas- "resume el conjunto de derechos patrimoniales atribuibles al sujeto privado" (Baldassarre). Por tanto, no sólo los derechos de participación social (acciones, instrumentos financieros, etc.) se encuentran bajo el amparo de la protección constitucional, sino también los derechos de crédito (obligaciones puras o subordinadas, préstamos, depósitos, etc.), por su naturaleza patrimonial común. Todos estos derechos están garantizados por los principios fundamentales del ordenamiento jurídico europeo y nacional, que imponen límites precisos a los legisladores nacionales: de hecho, las leyes y los reglamentos pueden privar a los ciudadanos de su propiedad sólo cuando existe una "causa de interés público, en casos y en la forma prescrita por la ley” y sólo a condición de que ese sacrificio sea compensado con el “pago oportuno de una justa indemnización” (ver art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, cit.).
Para mayor claridad del razonamiento, es necesario distinguir claramente dos formas diferentes de eliminación o restricción de esos derechos:
a) por un lado están los modos "naturales" de extinción provocados por dinámicas endógenas (resultantes de factores de carácter privado), como la satisfacción, la renuncia, la limitación, etc., o por factores externos, regidos en general por la ordenamiento jurídico (piénsese en la insolvencia del deudor, para los derechos de crédito, o las resoluciones de reducción de capital o de extinción de la sociedad, para los derechos accionarios). Son fenómenos cuyo control, en términos de legitimidad, está presidido por la Autoridad Judicial Ordinaria;
b) por otro lado, está su "reducción o conversión" como resultado de un acto de la autoridad, ya sea la ley (como en el caso de los cuatro bancos italianos) o una disposición administrativa (como la prevista por la disciplina de la "bail in"). En esta hipótesis diferente, aquellas modificaciones (o incluso la extinción forzosa de los derechos de “propiedad privada”) se determinan de forma autoritativa, independientemente de los mecanismos privados y del control de legitimidad ejercido por la Autoridad Judicial Ordinaria. Las intervenciones en cuestión, en efecto, son directamente imputables a la voluntad del Estado, cuyo poder se sustenta en las garantías constitucionales antes referidas. La intervención normativa o administrativa, que pretende degradar el derecho subjetivo a un mero interés legítimo, encuentra un límite infranqueable en los principios fundamentales de la Constitución y en los de la UE, así como en los tratados internacionales, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos .
Si se examinan las disposiciones adoptadas recientemente por el regulador italiano a la luz de estos principios, parece concebible que, también en el 'caso de Italia', las condiciones para una intervención del Tribunal Constitucional, similar a la del Tribunal Superior de Austria, se cumplan. Y en efecto, aun en nuestro país, en este caso, existen formas de expropiación que determinan la compresión de derechos individuales, conduciendo a un vaciamiento de prerrogativas y valor económico de determinadas posiciones jurídicas; por tanto, es necesario verificar las condiciones (causa de interés público, en los casos y en las formas previstas por la ley, y pago oportuno de una justa indemnización) en ausencia de las cuales la legislación en cuestión podría ser declarada ilegítima.
A estas perplejidades se pueden sumar otras con respecto a la cuestión más general del "bail in". Nos referimos a la circunstancia de que la intervención de la Autoridad de resolución parece estar disponible incluso en presencia de un mero “riesgo de crisis”, cuya prevención (y el consiguiente rescate de la entidad bancaria) se pretende comprimir y debilitar. de los “derechos de propiedad” de los accionistas y acreedores calificados. También surgen dudas de legitimidad constitucional sobre este aspecto, dado que permitiría el sacrificio de los actores incluso en la hipótesis de una mera "posibilidad" del colapso (ya que la mera naturaleza hipotética del evento es inherente a la noción de "riesgo ", y por tanto del interés público en el rescate); de ahí la evanescente identificación de un interés público real a proteger mediante la aplicación de 'planes de resolución'.
