La reciente publicación de Edmundo Bruti Liberati, Poder judicial y sociedad en la Italia republicana (Laterza), me hace pensar.
La lectura es fluida, no es para nada aburrida como podría haber sido por la materia. Saca a relucir la complacencia por el activismo. progresivo en remediar las quejas Conservador de los magistrados, en un clima de optimismo que me parece del todo injustificado. Comparto los valores del autor, pero los veo traicionados en la corrupción aún endémica: si no nos dimos cuenta, Los rankings internacionales nos lo informan.
Por otro lado, en mi profesión de abogado y académico, civil, comercial y tributario, encuentro la experiencia del proceso jurisdiccional alejada de la idea de cómo debe ser; de cómo correctamente lo reclamamos. Me encuentro en la niebla de procesos interminables, donde el dominio de las cartas hace que la realidad se pierda de hechos, no pocas veces desviada y malinterpretada por expedientes procesales (peritajes, prórrogas inútiles, cambio de llamado a juzgar). Si como académico sugiero a los estudiantes que busquen la lectura más válida del derecho en la jurisprudencia de la Casación, que debe asumirse antes de discutir las explicaciones de la doctrina, lamentablemente su desconfianza se reanuda cuando se percata de que la sentencia, por lo general bien argumentada, lleva una fecha que comparada con la citación de primera instancia está a más de una década de distancia.
El título del libro de Bruti Liberati, que se refiere al Poder Judicial en general, no debe engañar. Se centra en el activismo de la jurisdicción penal; informes sobre hechos relacionados con el Colegio de Magistrados y el Consejo Superior de la Judicatura, enfocados fundamentalmente en materia penal; no se ocupa del poder judicial civil y administrativo.
Si bien el eje de los problemas, de la judicatura como servicio, es procedimientos civiles de responsabilidad contractual y extracontractual. No solo los recursos civiles están débilmente regulados a nivel de derecho sustantivo: las reformas recientes, como también lo menciona Bruti Liberati, han debilitado aún más las responsabilidades de los administradores, auditores e intermediarios; en la consigna de la desregulación han puesto trabas a la impugnación de las resoluciones de las asambleas, al punto de impedir que afirmen su nulidad a raíz de la publicidad realizada. Pero es entonces en el plano procesal donde la acción judicial se diluye hasta el punto de ser inútil: el interminable proceso desalienta cualquier empresa que no huela a chantaje.
Como consecuencia, estallan las normas administrativas, medidas cautelares que tienen más sabor a actos administrativos que a decisiones judiciales: instrumentos impropios. La defensa de la legalidad del mercado, del mercado financiero, debe encomendarse en primer lugar a los propios perjudicados con acciones civiles: el riesgo de daños puede ser más disuasorio que la sanción, que luego a menudo se dispersa. La actuación eficaz de las defensas civiles ayuda a la vigilancia administrativa; prepara la intervención penal para el caso extremo, sustrayéndola de la casual. Quienes siguen los hechos procesales generados en otros países por la reciente crisis financiera lo ven.
Quiero contar dos casos emblemáticos entre muchos. En Padua, contra la venta de un inmueble se establece una renta vitalicia, que el vendedor impugna con argumentos rechazados por ser erróneos; pero inmediatamente después el caso está correctamente preparado, de modo que tiene razón por el Tribunal, confirmado en apelación en Venecia con una sentencia anulada por motivación insuficiente con remisión a Brescia, que confirma ampliamente motivadora; De vuelta en Casación va a los ss.uu. por razones rituales, eventualmente superado. Pero han pasado más de veinte años (de 1992 a 2014) por un valor de 135 millones de liras (hablé de ello en Rass. adv. Estado 2017).
Otro caso: el Tribunal de Milán reconoce la responsabilidad de los auditores de cuentas por no haber impedido a la empresa ejercer un ramo de seguros para el que no estaba autorizado. El asunto es fácil, la sentencia es confirmada en apelación y luego por la Casación, con razones tan secas como para justificar la impresión de estar ante una temeraria disputa: el monto del daño no justificaba los recursos; pero la postergación del reconocimiento de responsabilidad definitivo lo justificaba: habían transcurrido diez años durante los cuales el contador no encontró obstáculo para el ejercicio de su profesión.
La crisis del proceso civil es generalizada. Veamos la lógica que debe sustentar la idea. El proceso debe ser esencialmente definido en primer grado; la apelación debe ser revisada; casación reservada para casos extremos: violación de la ley, para dar unidad a la interpretación de la ley; vicios procesales.
La disputa en primera instancia debe concentrarse según el rito de inspiración oral: numerosos casos no revelan ninguna dificultad para determinar el hecho. De acuerdo con el código de ética, la asistencia del abogado a las partes incluye el intento de resolver la disputa sin recurso judicial. Sería conveniente que los abogados, al citar y comparecer en respuesta, den cuenta de su intento de dirimir la controversia, indicando los capítulos de hecho y de derecho en los que han llegado a un acuerdo y aquellos en los que se requiere una decisión judicial. Está claro que la audiencia puede consumir más horas de estudio. Un abogado inglés me dijo: "Tengo que estar preparado, porque lo que no digo en la discusión oral no cuenta, incluso si luego traduzco las respuestas por escrito". Es evidente que de esta manera el juez tiene el estímulo para tomar posesión del caso, para verificar en diálogo las razones de cada uno. La tarea del juez se fortalece si es asistido por auxiliares, por aquellos que podrán prepararse antes de asumir sus funciones: el juez tiene probablemente una tarea igualmente compleja que la del cirujano, que requiere un verdadero entrenamiento antes de asumir la responsabilidad. La concentración de la causa ahorra muchas horas perdidas en referencias y resúmenes; también impide que la causa madure durante los aplazamientos, haciendo que se pierdan los puntos esenciales, con lo cual la justicia del caso.
Es un lugar común, los abogados hacen el caso. Su contribución es crucial para ordenar los temas de decisión. La abogacía es una misión que requiere la cultura del sistema y la ética en su desempeño, que sólo una cuidadosa selección puede asegurar: el abogado ya es casi un juez, precede al juez en la resolución de la disputa con su colega. El excesivo número de abogados no es la menor razón de la disfunción. El número reducido acentúa el control ético. Hace varios años, no encontré un corresponsal francés que aceptara el encargo en apelación ya que el asunto ahora estaba perdido en presencia de una decisión de casación desfavorable: en el distrito, importante, había 24 abogados autorizados a apelar; también en Italia la Casación ya se había pronunciado dos veces sobre la misma cuestión, en el mismo sentido, pero los recursos fueron numerosos.
¿Es utopía? En 1954 Piero Calamandrei subrayaba “Muy a menudo el juez de instrucción se reduce a un mecanismo de registro de remisiones: parece que no le gusta la conversación directa con los abogados, que podría servir para simplificar el caso y aclarar los puntos esenciales; y los abogados también prefieren escribir sus razones en papel timbrado al estilo curia, en lugar de presentarlas al juez de manera informal, persuasiva y humilde”; “La oralidad necesita una preparación inmediata: la escritura te permite posponer el estudio hasta un momento mejor; y esta es una buena razón por la cual los jueces y los abogados prefieren escribir" (en Proceso y democracia).
El MSC no es suficiente para democratizar la justicia, si en realidad el proceso no responde a su función de hacer efectiva la Ley que, espero bien, no termine con la ley penal. Quisiera encontrar un resumen de la historia de los problemas discutidos en foros institucionales de justicia civil (y también administrativa) que la democracia quisiera que se abordaran; que la regla requiere se resuelven para ser regla de ley.
