Hay varios ángulos desde los que se puede ver la relación entre las profesiones jurídicas y la competitividad.
En primer lugar, la influencia de la funcionalidad del ordenamiento jurídico, entendido como un sistema de normas y mecanismos para su aplicación, respecto del funcionamiento de la economía. Aquí sabemos que nuestro país está muy atrasado: tanto en la calidad de las normas como en el sistema de aplicación. Si bien la causa de esto no es directamente atribuible a la abogacía, sino a la confusión normativa (ejemplo: multiplicación de rituales; confusión sobre competencia - competencia entre cuatro cargos civiles diferentes) e insuficiencias administrativas (desde la distribución de cargos judiciales hasta la falta de personal y recursos), puede desempeñar un importante papel de presión y estímulo.
En segundo lugar, la capacidad del ordenamiento jurídico para representarse como fuente de nuevas oportunidades para quienes trabajan en el sector y para el sistema económico. Pienso en particular, en un mundo integrado, en la capacidad de presentarse como un foro privilegiado para la resolución de disputas particularmente complejas (por ejemplo, en mi sector, la jurisdicción inglesa como foro para disputas relativas a daños y perjuicios antimonopolio). Entra el lenguaje, la rapidez de los trámites, pero también la propensión a aprovechar las oportunidades.
Finalmente, la capacidad del propio ordenamiento jurídico para contribuir al crecimiento y competitividad del sistema económico, brindando a empresas y hogares servicios de calidad de manera eficiente.
Me gustaría detenerme en particular en el último aspecto, que naturalmente cuestiona la estructura de la profesión y las perspectivas de reforma: teniendo en cuenta, sin embargo, que en mi opinión esta estructura no es indiferente también en lo que respecta a los demás aspectos, y en particular las opciones que la abogacía, como representación profesional, propone a la opinión pública, al legislador y al gobierno.
En primer lugar, me gustaría señalar que, hablando de la estructura y reforma de la abogacía, es fundamental salir de una visión estrictamente nacional: el tema de la adecuación de la normativa de las profesiones jurídicas se ha planteado en las últimas décadas en todos países y es consecuencia de la evolución y complejidad creciente de las cuestiones que han acompañado el desarrollo de las relaciones económicas y sociales.
Diversos factores contribuyen a determinar una continua evolución de nuestra profesión: el crecimiento exponencial de lo que podemos llamar "tráfico legal"; el surgimiento de nuevos temas, desde el derecho económico hasta los derechos de la persona; la consiguiente necesidad de especialización; la aparición de nuevos tipos de oferta, representada también por nuevas profesiones económico-jurídicas; la posibilidad de reorganizar los métodos de prestación de servicios que se han vuelto estandarizados y repetitivos; la articulación de la demanda, que en diversas áreas y sectores se caracteriza por sujetos como las empresas capaces de evaluar a los profesionales y sus propuestas; la integración y expansión del mercado más allá de los espacios nacionales.
En este contexto más complejo, ¿pueden permanecer inalterables las normas que tradicionalmente han regido la profesión o más bien no deberían actualizarse? Y, en particular, en este contexto, ¿en qué medida pueden seguir considerándose vigentes las normas que impiden el funcionamiento del mercado y, en particular, la competencia entre profesionales dentro de una misma profesión y entre diferentes tipos de profesión y en qué medida deben revisarse en el luz del contexto cambiado?
Tal vez sea bueno dar un paso atrás y preguntarse por qué se han puesto estos límites.
En primer lugar, por una visión de la profesión centrada en los fines de interés público que persigue, en particular en su centralidad para asegurar el funcionamiento de la justicia en los términos del art. 24 de la Constitución, que justifica el tratamiento particular de la actividad profesional del derecho y que sugeriría que esta actividad se aleje de presiones competitivas que puedan limitar la independencia de juicio y la calidad en la actuación del abogado: visión que fundamenta la afirmación que la profesión de abogado no es una actividad empresarial y que no puede configurarse como una actividad económica.
Es un enfoque que ciertamente tiene fundamentos en los orígenes de la historia de la actividad forense, pero que debe ser reinterpretado a la luz de la evolución del contexto jurídico y económico.
En lo que se refiere al marco jurídico, son especialmente relevantes las disposiciones del derecho comunitario, que inciden al menos en dos aspectos.
Desde un primer punto de vista, en relación con la libre prestación de servicios y establecimiento, ya que establece el derecho de quienes están autorizados para ejercer una actividad en un país miembro a ejercerla y a establecerse en todos los países de la Unión, y de hecho, para nuestra profesión establece disciplinas comunes. Y este principio también cuestiona muchas de las limitaciones al funcionamiento del mercado que pueden caracterizar el ordenamiento jurídico nacional (caso Cipolla y tarifas máximas), en la medida en que afectan estas libertades.
Desde un segundo punto de vista ya que según el derecho comunitario los servicios jurídicos, aunque estén destinados a un interés público, siguen representando una actividad económica y como tal están sujetos a las normas que se establecen para los sujetos económicos, las empresas. Las excepciones a estas reglas deben estar justificadas por los objetivos de interés general perseguidos y deben ser proporcionales a ellos.
En lo que se refiere al contexto económico, el enfoque tradicional se basa en el temor de que la competencia se produzca a expensas de la calidad. Sin embargo, el mercado evoluciona, los tipos de sujetos cambian, y los métodos de prestación de servicios contractuales y legales cambian: reglas que podrían parecer adecuadas en el contexto de una empresa agrícola o pequeña industria, y con estudios de carácter familiar, ya no pueden serlo. así en una sociedad mucho más articulada, con sujetos capaces de informarse y con una articulación amplia de la oferta de servicios jurídicos por parte de sujetos que pueden crear su propia reputación. En este contexto, la competencia puede ser un poderoso estímulo para la selección y la mejora de la calidad: favorecer la especialización y la comparación, sugiriendo nuevas formas de ofrecer el servicio.
Estas consideraciones no solo se aplican a la profesión legal, sino a todas las profesiones. En particular, el papel crucial de las actividades legales ha hecho que en las últimas décadas en casi todos los países se haya discutido mucho sobre las reglas que rigen el funcionamiento de la actividad forense y los límites que imponen al funcionamiento del mercado competitivo.
Esta revisión abordó varios temas: el alcance del papel atribuido a los organismos autorreguladores, la exclusividad; los criterios de acceso a la profesión; tarifas; otras restricciones a la competencia, en particular la publicidad; las formas de organización de la profesión, en particular la forma societaria. Quisiera detenerme a continuación en algunos de estos temas, para luego concluir con algunas observaciones sobre el proceso en curso en nuestro país. Estos aspectos no pueden considerarse individualmente sino como componentes de un proceso de reforma general:
1. Autorregulación – En primer lugar, en muchas jurisdicciones se discute el papel mismo de la autorregulación, la forma tradicional en la que los colegios y colegios profesionales reconocidos en todas las jurisdicciones establecen las reglas para el ejercicio de la profesión y velan por su cumplimiento. En general, se ha reconocido que los mecanismos de autorregulación tienen muchas ventajas: conocimiento del tema y sus problemas, ventajas de la información, flexibilidad en la intervención y menores costos.
Pero también existen inconvenientes: en particular, el riesgo de que la regulación adquiera un carácter predominantemente tutelar y pueda desarrollarse sin la suficiente consideración por la protección de terceros, tanto en términos generales, a través, por ejemplo, del establecimiento de reglas de conducta que endurezcan el mercado , como las prohibiciones de publicidad o los métodos de determinación de tarifas, ambos en términos específicos, en particular en su papel de protección como garantes de la ética profesional: ¿hay una tendencia de los exponentes de la "corporación" a proteger a sus miembros?
Es una consideración que, por ejemplo en Gran Bretaña, ha llevado a una reforma de los mecanismos de garantía que ha supuesto una gran transparencia y la presencia de terceros en los mecanismos de control, terceros que tradicionalmente se encuentran en otras jurisdicciones con una mayor estructura tradicional. En Italia, las propuestas en este sentido fueron hechas por la Autoridad Antimonopolio ya en la década de 90, en relación tanto con los órganos de control como con los métodos de acceso.
Mi impresión es que existe una correlación entre la sensibilidad de la profesión a las necesidades de otros intereses y su capacidad para reivindicar la necesidad de altos estándares de calidad ejercidos responsablemente frente al cliente.
2. Exclusivas y competencia interprofesional – Una de las propuestas contenidas en la encuesta de investigación realizada en 1997 por la AGCM fue la revisión de la exclusividad profesional, desde dos puntos de vista: examinar qué actividades eran realmente de interés público, y por tanto merecedoras de reserva a las profesiones reguladas (reserva) y, por lo tanto, en qué medida deben ser eliminados de la competencia interprofesional (exclusiva).
Creo que esta propuesta apunta en la dirección correcta.
Parece haber pocas dudas de que la asistencia jurídica requiere jurisdicción exclusiva. Y, sin embargo, la cuestión puede y ha surgido en relación con el tipo de juicio, el tamaño del negocio, los tipos de procedimientos Jurisdicciones sin obligación de defensa legal (juez de paz hasta el euro; media-conciliación).
Pero la cuestión de la exclusividad se refiere principalmente a la competencia interprofesional: mientras tanto en el campo de la consultoría. El desarrollo de profesiones jurídicas específicas, desde contadores hasta asesores laborales, pasando por asesores de seguridad social, así como la admisibilidad de la asesoría de manera ocasional incluso por personas calificadas que no pertenezcan a profesiones protegidas, sancionada por la Casación, parece ser una opción más razonable. solución que la estricta reserva que pretende introducir buena parte de los letrados.
Pero la competencia interprofesional y la revisión de la práctica privada también pueden beneficiar a la defensa. Cabría preguntarse si la necesidad de protección, por ejemplo la certeza del tráfico legal, en el caso de los notarios, no puede mitigarse para cierto tipo de transacciones, o si el desarrollo de tecnologías informáticas sofisticadas no pone en entredicho la exclusividad de los consultores de trabajar. Esto podría abrir espacios para la competencia interprofesional.
3. Las restricciones a la competencia intraprofesional: tarifas y publicidad – La discusión sobre la autorregulación incluye también la de las tarifas y la publicidad, sobre las que se ha centrado la polémica en el último periodo. En este sentido, dado que al menos para los aranceles la cuestión será objeto de discusión en las próximas semanas, quizás sea oportuno fijar algunos puntos.
Primero, las tarifas. La fijación de tarifas máximas o mínimas no es una característica necesaria de la actividad profesional. No hay tarifa en Francia, Gran Bretaña o España.
En segundo lugar, la fijación de tarifas entra dentro del ámbito de aplicación de la ley de libre competencia: dada la definición comunitaria de las profesiones como actividad económica y de los colegios como colegios profesionales, la fijación de las condiciones económicas, incluidas las tarifas y las actividades de información, por parte de los colegios , en representación de asociaciones empresariales, constituye una infracción de las normas de competencia. Aun cuando la fijación de tarifas por la Administración Pública, tal y como se especifica en la Sentencia Arduino, sea compatible con la ley de competencia si es necesaria y proporcionada a los fines de interés público perseguidos por la ley, y en particular son necesarias para garantizar la calidad de servicio y protección de derechos.
Sin embargo, el derecho de la competencia no es el único derecho comunitario al que está sujeta la determinación de las tarifas. No menos relevantes son las normas relativas a la libre prestación de servicios y establecimiento: en la Sentencia Cipolla, el Tribunal de Justicia Europeo argumentó que las tarifas mínimas limitan en principio la libre prestación de servicios ya que impiden a los operadores de los Estados miembros aprovechar su eficiencia. El mismo Tribunal no consideró que las tarifas máximas presenten el mismo riesgo aun cuando desde el punto de vista de la competencia pudieran considerarse restrictivas ya que dan lugar a información sobre la prestación del servicio.
Dejando a un lado las consideraciones legales, la pregunta realmente es hasta qué punto la fijación de tarifas debe considerarse justificada en el entorno económico actual. El enfoque tradicional se basa en la idea de que la evaluación de la actividad profesional no puede ser realizada fácilmente por el mercado, ya que es muy difícil, en una condición de asimetría de información para el cliente, apreciar la calidad del servicio y del mercado. mecanismo puede conducir al deterioro de la calidad.
Desde este punto de vista es necesario superar la idea de un mercado de servicios jurídicos homogéneos, para lo cual todo plantea la necesidad de evitar problemas de información que den lugar a un deterioro de la calidad del servicio. En realidad, se pueden identificar diferentes segmentos.
Existe un mercado en el que operan empresas y estudios profesionales en el que claramente quienes compran servicios hacen una elección bien informada basada en consideraciones de mercado, mientras que los estudios que los ofrecen tratan de calificar, ya sean grandes cadenas o boutiques, a través de un connotación de sus servicios. No me parece que haya problemas en este mercado que deban solucionarse fijando tarifas.
Por otro lado, pueden surgir problemas para una clientela menos especializada, en la que sin embargo la apertura del mercado de la información, y quizás nuevas formas de ofrecer el servicio, quizás incluso ampliando el acceso a la consultoría, pueden hacer que ya no sea necesario recurrir a la tasa vinculante. Por supuesto, para esta clientela podría ser útil en cambio una tarifa de referencia no vinculante, que incluso podría facilitar la comparación de usuarios dispersos que pueden tener dificultades para recopilar información. Y esto especialmente en áreas de gran importancia social como el derecho de familia o laboral.
En este sentido, las autoridades de competencia también suelen mirar con hostilidad a las tarifas de referencia, y existen varios casos de procedimientos abiertos al respecto, tanto en Italia como en Francia. Sin embargo, podría proponerse una reflexión, si se abandonara una posición de negación absoluta de la comparación.
Las mismas consideraciones pueden hacerse respecto de la prohibición de la publicidad de servicios que tradicionalmente está ligada, en todos los ordenamientos jurídicos, al carácter no económico de los servicios profesionales, y a la oportunidad de limitar por tanto la competencia entre estudios.
Naturalmente, en relación con este tema, surgen cuestiones delicadas sobre el tipo de información que se puede difundir y la corrección de la publicidad. La supresión de la prohibición en nuestro ordenamiento jurídico, que tuvo lugar en 2006, refleja tendencias ya implantadas en los demás ordenamientos jurídicos comunitarios, si bien la interpretación sobre los límites de la información es muy diferente en los distintos ordenamientos jurídicos. Con todo, la interpretación dada por el Consejo Nacional Forense de la legislación parece representar el equilibrio adecuado.
4. Los Accesos – Yo diría que el acceso debe ser abierto pero muy selectivo. Y desde este punto de vista, la cuestión para nuestra profesión me parece que es si el sistema italiano es suficientemente selectivo. A excepción del ordenamiento español, el resto de ordenamientos jurídicos prevén mecanismos de fuerte selección en el acceso a la práctica forense oa la propia universidad. Los mecanismos de acceso no son entonces menos selectivos que los que caracterizan a nuestro país.
Sin embargo, si se reclama selectividad, también es necesario abordar de manera coherente la cuestión de las prácticas, que hasta ahora en nuestro país se desarrolla de forma mucho menos estructurada que en otros ordenamientos jurídicos y no garantiza formas de remuneración a los becarios. Las propuestas recientes tienden a acortar las prácticas y permitir que parte de ellas se realicen durante los estudios universitarios. En realidad, el sistema italiano es el único que requiere cinco años de preparación universitaria, mientras que generalmente el período universitario requerido es más corto e igual a cuatro años. Parecería entonces razonable que parte de la práctica se realizara durante el período de estudio: el caso es que las estructuras universitarias actualmente parecen totalmente desprevenidas para afrontar una tarea de este tipo.
Finalmente, la cuestión del acceso también se plantea en relación con la reincorporación a la profesión de quienes deciden ejercer la actividad en una empresa administrativa.
5. ¿Qué organización para la promoción? – El desarrollo del entorno económico y social plantea la cuestión del carácter que debe tener la profesión de abogado. Tradicionalmente, la abogacía se ha visto como una actividad a escala individual: el abogado es un artesano o artista, si se prefiere, de profesión. Sin embargo, la creciente complejidad y diversificación de los problemas a los que se enfrenta el abogado exige una transición hacia la actividad más caracterizada por la especialización y la organización.
El desarrollo de organizaciones profesionales complejas, con cientos ya veces miles de abogados, es característico no solo de los países anglosajones sino también de muchos países continentales. Son realidades que obviamente responden al objetivo de brindar una amplia gama de servicios, en diversos sectores, con presencia o conexiones internacionales, que facilitan los negocios en los mercados, y en conjunto crean una reputación de calidad que puede ser reconocida por los clientes en diversos contextos territoriales.
Naturalmente, el crecimiento en tamaño de las firmas no es un hecho inevitable: incluso en el área de derecho corporativo existen firmas más pequeñas o profesionales individuales que gozan de una reputación muy alta en su sector. Sin embargo, el punto es que los métodos para llevar a cabo la profesión legal deben ser tales que permitan la más amplia gama de métodos de organización. Entre estas, la posibilidad de ejercer la actividad no sólo asociándose con abogados, sino con figuras profesionales no necesariamente reguladas.
Estas consideraciones explican el énfasis puesto por las reformas en curso en nuestro país y en otros lugares en las sociedades profesionales. La organización corporativa representa en realidad una oportunidad de articulación y fortalecimiento de la estructura tradicional de los estudios que personalmente considero de gran importancia. Plantea el problema de la relación entre socios y otros profesionales y la cuestión totalmente prospectiva de la posibilidad de que profesionales con relaciones estables de colaboración puedan colaborar en la empresa: en una perspectiva que podría ser valorada favorablemente, por ejemplo, por profesionales más jóvenes.
También está el problema del acceso a la sociedad de capital de los socios no profesionales y en particular de los socios de capital. Es claro que esto ofrece oportunidades interesantes para fortalecer el capital de los Estudios y, de esta manera, para financiar la expansión. Sin embargo, existe el delicado equilibrio entre las obligaciones de confidencialidad e independencia de los profesionales y los intereses del accionista del capital. Es muy posible que no sean incompatibles entre sí: pero en principio no veo grandes ventajas en impulsar la industrialización de la profesión hasta convertirla en una actividad de pura inversión capitalista.
6. Conclusión: el proyecto de reforma y la situación actual – Quisiera concluir dedicando unas palabras al proceso de revisión de la legislación relativa a las profesiones jurídicas en nuestro país: lo mínimo que se puede decir es que revela un problema de método: sustancialmente parece estar guiado por iniciativas extemporáneas (incluso apreciable) en lugar de por un diseño general.
Por otro lado, esto también parece depender de las formas en que se ha venido desarrollando el debate sobre el tema en nuestro país en los últimos quince años, ya que en 1997 la AGCM culminó su investigación de conocimiento, en la que propuso una revisión global de las profesiones, revisando criterios de exclusividad, criterios de regulación y límites al funcionamiento del mercado.
Siguieron algunas propuestas para la reforma general del sistema de profesiones, que no contó con la aprobación parlamentaria. En cambio, se inició una reconsideración de la legislación relativa a la profesión de abogado, que data de 1933, también a instancias de los abogados. Sin embargo, el texto que finalmente fue aprobado por el Senado el año pasado, y que refleja en gran medida las demandas de los colegios profesionales, parece haber tomado una posición muy conservadora y de statu quo. En pocas palabras, me parece que refleja esencialmente una visión un tanto arcaica de la profesión, todavía centrada en el profesional individual, en un contexto poco abierto a desarrollos externos.
El proyecto de (casi) ley ahora parece estar profundamente cuestionado por las medidas que este gobierno y el anterior han fijado desde julio pasado, en particular en lo que se refiere a tarifas, publicidad, duración de las prácticas, consecuente acceso a la profesión y forma organizativa. susceptible de extender a la sociedad anónima controlada por un accionista capitalista, la necesidad de órdenes para adecuar sus previsiones en un plazo breve a las disposiciones reglamentarias.
Como se mencionó, se trata de medidas que identifican un rumbo, pero no se enmarcan en una visión sistémica de reforma de las actividades profesionales.
Se trata pues de ver cómo puede posicionarse la profesión frente al desafío planteado por el legislador: si, al parecer, en una posición exclusivamente opositora, contando con alianzas políticas que pueden dar lugar a retrocesos. ¿O prefiere no aprovechar la oportunidad para dirigir la reforma hacia un papel y una perspectiva diferente de la profesión? Lo que conduce a una reflexión más general sobre los criterios para el ejercicio de la actividad profesional.
