Con la implementación de la ley n. 124/2015, por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, se elabora una regulación orgánica (texto refundido) de las empresas de titularidad pública. La reorganización del marco legal de las empresas en las que se invierte estaba muy atrasada; ya en 2008 Assonime había indicado algunas pautas para una reorganización de la legislación.
La delegación contenida en la ley n. 124/2015 brinda la oportunidad de perseguir dos objetivos complementarios. El primero es un objetivo de simplificación normativa: la inclusión de las disposiciones en un texto único debe contribuir a una mayor claridad y estabilidad de la disciplina. Es necesario superar el fenómeno de ajustes repetidos que ha caracterizado la producción de normas en esta materia desde 2007 y que ciertamente no ayuda a la buena gestión de las empresas participadas.
El segundo es un objetivo de carácter sustancial: existe la oportunidad de perfilar un mejor marco regulatorio que en el pasado desde los puntos de vista (al que se refiere el artículo 1) de la gestión eficiente de las participaciones públicas, la competencia y la racionalización y reducción del gasto público.
La reforma de las sociedades participadas está bajo la atención de las instituciones europeas, tal y como se indica en el Informe País 2016 sobre Italia publicado por la Comisión el pasado mes de febrero. La racionalización de las sociedades participadas, de hecho, puede tener un impacto beneficioso sobre las finanzas públicas y sobre la eficiencia de la economía, relevante a efectos del cumplimiento del Pacto de Estabilidad y Crecimiento.
Desde esta perspectiva, es importante que el texto refundido sea capaz de favorecer una clara reducción del número de filiales (de 8000 a 1000), contenga normas adecuadas para evitar el despilfarro de recursos públicos, se inspire en los principios de protección y promoción de la competencia. El proyecto de decreto legislativo aprobado el 20 de enero por el Consejo de Ministros es el resultado de un extenso trabajo de reconocimiento y reordenación de la legislación. En esta nota nos enfocamos en los principales aspectos de la disciplina, sugiriendo posibles mejoras a la formulación actual para algunos perfiles.
Idoneidad de la legislación para regular realidades heterogéneas
Una de las grandes dificultades que plantea la delegación es la de redactar un texto único capaz de regular realidades profundamente heterogéneas, que van desde grandes empresas industriales cotizadas que operan a nivel mundial hasta empresas propias en pequeños municipios. Para lograr el objetivo y asegurar que el marco regulatorio de las filiales públicas contenga disposiciones calibradas para las distintas situaciones, el texto refundido prevé el uso de una serie de herramientas:
a. una excepción para las sociedades cotizadas (art. 1, párrafo 5), sobre la base de la cual las disposiciones del decreto se aplican a las sociedades cotizadas solo si así lo dispone expresamente. El artículo 2, apartado 1, letra o, define claramente qué se entiende en este contexto por sociedades cotizadas;
b. la salvaguardia de las disposiciones relativas a las sociedades de derecho individual (art. 1, párrafo 4);
C. la posibilidad de resolver, mediante decreto del Presidente del Consejo de Ministros, la exclusión total o parcial de la aplicación de las disposiciones del decreto a las empresas individuales con participación pública (art. 1, inciso 6). En este sentido, es crucial que estas dPCM estén motivadas "en referencia al grado y calidad de la participación pública, los intereses públicos relacionados con ella y la actividad realizada". De esta forma, en efecto, a través del instrumento de la dPCM es posible seguir aplicando, incluso después de la adopción del texto refundido, el criterio contenido en la ley habilitadora en virtud del cual, para las empresas públicas, la las excepciones a la aplicación de las disposiciones del derecho consuetudinario deben ser estrictamente proporcionadas a lo que es necesario en el interés general.
Esta arquitectura permite la flexibilidad necesaria para lograr una disciplina adecuadamente diferenciada.
Gobernanza: papel del accionista público y rendición de cuentas
Como ha subrayado reiteradamente la OCDE, en las empresas públicas existe el riesgo, por un lado, de una responsabilidad excesiva del accionista público y, por otro, de una interferencia excesiva en la gestión. Por lo tanto, es crucial especificar tanto las facultades y responsabilidades del accionista público, como las áreas de autonomía y responsabilidades de gestión de los directores.
En el informe de Assonime de 2008 se expresaron varios deseos al respecto. En primer lugar, de acuerdo con la legislación europea, cualquier obligación impuesta a las empresas para la satisfacción de objetivos de política pública o social debe ser explícitamente explicada y regulada; los costes derivados de las obligaciones de servicio público también deben identificarse claramente y cubrirse de forma transparente (como exigen las normas sobre ayudas estatales).
En segundo lugar, en su calidad de accionista, el accionista público sólo debe hacer uso de las facultades reconocidas a los accionistas por el código civil. La relación entre accionista y directores debe basarse en el establecimiento de objetivos claros de desempeño, en el reconocimiento de la autonomía operativa de la empresa y en la evaluación de los directores, como titulares exclusivos del poder de gestión, únicamente en relación con los resultados obtenidos en persiguiendo los objetivos acordados.
Las directrices de la OCDE insisten en la profesionalización del Estado como accionista, sugiriendo la centralización del accionariado en una entidad capaz de desempeñar este papel, fijando objetivos claros y controlando la gestión de las empresas. Si miramos el esquema del texto refundido desde esta perspectiva, la decisión de concentrar el ejercicio de los derechos de los accionistas de las participaciones estatales en el MEF es apreciable, aunque en concierto con los demás ministerios competentes en la materia (artículo 9, inciso 1).
Naturalmente, dentro del MEF, a nivel organizativo, la separación entre las oficinas encargadas del ejercicio de los derechos sociales y la estructura encargada del ejercicio de las funciones de supervisión sobre la implementación de la disciplina, prevista en el artículo 15 del acto refundido, debe ser asegurado
En cuanto a la gobernanza, el reglamento prevé la aplicación de las normas de derecho común para el público accionista, con la adición de algunas disposiciones contenidas en el art. 6 (principios fundamentales sobre la gestión de empresas de control público). En particular, el artículo 6 establece la obligación de las sociedades anónimas abiertas de elaborar programas corporativos específicos de evaluación del riesgo de crisis, informando a la junta de accionistas, y de publicar anualmente, junto con los estados financieros, un informe sobre gobierno corporativo.
Las sociedades anónimas abiertas también están obligadas a evaluar la oportunidad, considerando el tamaño, las características organizacionales y la actividad que desarrollan, de integrar herramientas de gobierno corporativo con: normas en materia de cumplimiento; una oficina de auditoría interna; códigos de conducta; programas de responsabilidad social empresarial. Si no se adoptan estas herramientas adicionales, la sociedad deberá explicar las razones en el informe anual de gobierno.
