Les doutes de constitutionnalité soulevés par plusieurs acteurs (ABI, Assopopolari, etc.) soulevés à propos des récentes interventions de « résolution bancaire », qui font porter indistinctement le poids économique des crises bancaires sur les actionnaires et les créanciers (obligataires, déposants qualifiés, etc.), sont pleinement confirmés par l'orientation d'un autre pays de l'UE ; nous nous référons à la récente sentence du 3 juillet 2015 de la Cour constitutionnelle autrichienne (G.239/2014 AU, V14/2015 AU). Selon cette Cour, une loi qui, en cas de crise, éteint les droits des obligataires subordonnés d'une banque ou annule les garanties données en leur faveur est contraire aux principes constitutionnels nationaux et communautaires fondamentaux et doit donc être abrogée. En conséquence, la loi sur les mesures de restructuration de Hypo Alpe Adria Bank International AG (HaaSanG), qui a décrété la réduction à zéro de la valeur des obligations subordonnées et l'extinction de la garantie donnée par le Land de Carinthie en leur faveur.
L'histoire de la banque autrichienne susmentionnée est donc d'une importance considérable pour évaluer celle des quatre banques italiennes (Banca Marche, Etruria, Ferrara et Chieti), qui - comme on le sait - a conduit le gouvernement à publier un décret-loi pour leur " réhabilitation », objet des récentes polémiques qui secouent le système bancaire.
A y regarder de plus près, la décision de la Cour autrichienne met à nu le point crucial de tout le dispositif réglementaire (communautaire et national) de la "résolution bancaire" (euphémisme singulier qui masque la référence à la "crise", l'objet même de la soi-disant appelée "résolution" ), avec laquelle le coût du redressement bancaire est mis à la charge des actionnaires et de certaines catégories de créanciers. Dans le « cas de l'Italie », la transposition de la législation communautaire (directive 2014/59/UE et règlement (UE) n° 806/2014 du Parlement européen et du Conseil) au niveau national (décret législatif du 16 novembre 2015 n° 180 et 181 ) s'est produit en soulignant qu'en cas d'instabilité ou même simplement de « risque » d'instabilité bancaire, l'autorité de résolution peut adopter des dispositions par lesquelles les droits subjectifs des actionnaires et ceux de certaines catégories de créanciers sont « réduits ou convertis » (par le « bail in », articles 17, 51 et 52 du décret législatif 180/2015).
En Italie, comme en Autriche, l'application de ces dispositions a été réalisée par anticipation, avec l'imposition de mesures communautaires au moyen de lois, mesures qui ont conduit à l'expropriation substantielle de ces droits. Dans la seconde, l'inconstitutionnalité des dispositions a été déclarée en raison de l'opposition des dispositions légales et réglementaires incriminées tant aux principes de la Charte constitutionnelle autrichienne qu'à l'art. 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE, qui garantit le droit de propriété (« Toute personne a le droit de jouir de la propriété des biens qu'elle a légalement acquis, d'en faire usage, d'en disposer et de les léguer. Nul peut être privé de la propriété sauf pour des raisons d'intérêt public, dans les cas et de la manière prévus par la loi et contre le paiement en temps opportun d'une juste indemnité pour la perte de celle-ci. L'utilisation des biens peut être réglementée par loi dans les limites imposées par l'intérêt général. »). La Cour autrichienne a donc considéré constitutionnellement illégitime, pour violation de ces principes fondamentaux, l'élimination ex lege du droit de propriété des créanciers de Hypo Alpe Adria.
Cet important précédent jurisprudentiel nous amène à évaluer la légitimité constitutionnelle de la discipline italienne analogue, contenue dans le décret-loi du 22 novembre 2015 n. 183 et dans la discipline de résolution des (crise des) banques (décrets législatifs 180 et 181 de 2015), même avant à la lumière de la disposition constitutionnelle qui protège l'épargne (art. 47 de la Constitution), sur la base du principe général principes en matière de sauvegarde de la propriété privée (article 42 de la Constitution et article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'UE).
L'objet de la protection de ces règles n'est pas seulement le droit "réel" (la "propriété" visée à l'art. 832 ss. du code civil) mais l'ensemble plus large des "droits subjectifs" des citoyens ; c'est-à-dire l'ensemble des droits, réels et obligatoires, qui constituent son patrimoine. Dans la Constitution, en effet, l'expression « propriété privée » est une formule sommaire, qui - comme l'enseignent les constitutionnalistes - « résume l'ensemble des droits patrimoniaux attribuables au sujet privé » (Baldassarre). Par conséquent, non seulement les droits de participation des entreprises (actions, instruments financiers, etc.) relèvent de la protection constitutionnelle, mais également les droits de crédit (obligations pures ou subordonnées, prêts, dépôts, etc.), en raison de leur nature patrimoniale commune. Tous ces droits sont garantis par les principes fondamentaux de l'ordre juridique européen et interne, qui imposent des limites précises aux législateurs nationaux : en effet, les lois et règlements ne peuvent priver les citoyens de leur propriété que lorsqu'il existe une « cause d'intérêt public, dans les cas et de la manière prescrite par la loi » et à condition que ce sacrifice soit compensé par le « paiement ponctuel d'une juste indemnité » (voir art. 17 de la Charte des droits fondamentaux, cit.).
Pour la clarté du raisonnement, il est nécessaire de distinguer clairement deux formes différentes d'élimination ou de restriction de ces droits :
a) d'une part, il y a les modes "naturels" d'extinction provoqués par des dynamiques endogènes (résultant de facteurs d'ordre privé), comme la satisfaction, le renoncement, la limitation, etc., ou par des facteurs externes, régis en général par le système juridique (pensez à l'insolvabilité du débiteur, pour les droits de crédit, ou aux résolutions de réduction de capital ou d'extinction de la société, pour les droits de participation). Ce sont des phénomènes dont le contrôle, en termes de légitimité, est présidé par l'Autorité judiciaire ordinaire ;
b) d'autre part, il y a leur "réduction ou conversion" à la suite d'un acte de l'autorité, qu'il s'agisse de la loi (comme dans le cas des quatre banques italiennes) ou d'une disposition administrative (telle que celle prévue pour par la discipline du "bail in"). Dans cette autre hypothèse, ces modifications (voire l'extinction forcée des droits de « propriété privée ») sont déterminées de manière autoritaire, indépendamment des mécanismes privés et du contrôle de légitimité exercé par l'Autorité judiciaire ordinaire. Les interventions en question sont en effet directement imputables à la volonté de l'État, dont le pouvoir s'appuie sur les garanties constitutionnelles évoquées ci-dessus. L'intervention réglementaire ou administrative, qui vise à dégrader le droit subjectif à un simple intérêt légitime, trouve une limite insurmontable dans les principes fondamentaux de la Constitution et dans ceux de l'UE, ainsi que dans les traités internationaux, tels que la Convention européenne des droits de l'homme .
Si les dispositions récemment adoptées par le régulateur italien sont examinées à la lumière de ces principes, il semble concevable que, également dans le « cas de l'Italie », les conditions d'une intervention de la Cour constitutionnelle, similaire à celle de la Haute Cour autrichienne, sont remplies. Et en effet, même dans notre pays, dans ce cas, il y a des formes d'expropriation qui déterminent la compression des droits individuels, conduisant à un vide des prérogatives et de la valeur économique de certaines positions juridiques ; par conséquent, il est nécessaire de vérifier les conditions (cause d'intérêt public, dans les cas et selon les modalités prévus par la loi, et paiement ponctuel d'une juste indemnité) en l'absence desquelles la législation en question pourrait être déclarée illégitime.
A ces perplexités s'ajoutent d'autres concernant la question plus générale du « bail in ». Nous nous référons à la circonstance que l'intervention de l'Autorité de résolution semble être disponible même en présence d'un simple "risque de crise", dont la prévention (et le sauvetage conséquent de l'entreprise bancaire) est destinée à être comprimée et affaiblie des « droits patrimoniaux » des actionnaires et des créanciers qualifiés. Des doutes de légitimité constitutionnelle se posent également sur cet aspect, étant donné qu'il permettrait le sacrifice des acteurs même dans l'hypothèse d'une simple « éventualité » de l'effondrement (puisque le caractère purement hypothétique de l'événement est inhérent à la notion de « risque ", et donc de l'intérêt public au sauvetage); d'où l'identification évanescente d'un intérêt public réel à protéger par l'application de « plans de résolution ».
