La publication récente de Edmondo Bruti Liberati, Pouvoir judiciaire et société dans l'Italie républicaine (Laterza), me fait réfléchir.
La lecture est fluide, ce n'est pas du tout ennuyeux comme cela aurait pu l'être pour le sujet. Il fait ressortir la complaisance pour l'activisme progressive pour remédier aux plaintes conservateur des magistrats, dans une atmosphère d'optimisme que je trouve totalement injustifiée. Je partage les valeurs de l'auteur, mais je les vois trahis dans le une corruption encore endémique : si nous n'avons pas remarqué, les classements internationaux nous le rapportent.
Par contre, dans ma profession d'avocat et d'universitaire, civil, commercial et fiscal, je trouve l'expérience du processus juridictionnel loin de l'idée de ce qu'il devrait être; de la façon dont nous le revendiquons à juste titre. Je me retrouve dans les brumes des processus interminables, où la maîtrise des cartes fait perdre la réalité d'événements, souvent détournés et incompris par des expédients procéduraux (rapports d'experts, prorogations inutiles, changement de personne appelée à juger). Si en tant qu'universitaire je suggère aux étudiants de chercher la lecture la plus valable de la loi dans la jurisprudence de la Cassation, à supposer avant d'aborder les explications de la doctrine, malheureusement votre méfiance reprend quand vous vous rendez compte que la sentence, habituellement bien argumentée, porte une date qui, par rapport à la convocation en première instance, est éloignée de plus d'une décennie.
Le titre du livre de Bruti Liberati, qui fait référence au pouvoir judiciaire en général, ne doit pas tromper. Elle est centrée sur l'activisme de la juridiction pénale; des rapports sur des événements impliquant l'Association des magistrats et le Conseil supérieur de la magistrature, essentiellement axés sur les affaires pénales ; il ne s'occupe pas de la justice civile et administrative.
Alors que le pivot des problèmes, du service judiciaire, est procédures civiles en responsabilité contractuelle et délictuelle. Non seulement les recours civils sont faiblement réglementés au niveau du droit matériel : les réformes récentes, comme l'a également mentionné Bruti Liberati, ont encore affaibli les responsabilités des administrateurs, des auditeurs et des intermédiaires ; sous le mot d'ordre de déréglementation ils ont créé des obstacles à la contestation des résolutions des assemblées, au point de les empêcher de faire valoir leur invalidité suite à la publicité faite. Mais c'est alors sur le plan procédural que l'action judiciaire se dilue au point d'être inutile : l'interminable procès décourage toute entreprise qui ne sent pas le chantage.
En conséquence, les réglementations administratives explosent, des mesures conservatoires qui ont plus la saveur d'actes administratifs que de décisions judiciaires : des outils inadaptés. La défense de la légalité du marché, du marché financier, doit d'abord être confiée aux personnes lésées elles-mêmes par des actions civiles : le risque de dommages peut être plus dissuasif que la sanction, qui se disperse alors souvent. Le déroulement efficace des défenses civiles facilite la surveillance administrative ; elle prépare l'intervention pénale au cas extrême, en la soustrayant du casuel. Ceux qui suivent les événements procéduraux générés dans d'autres pays par la récente crise financière le voient.
Je veux raconter deux cas emblématiques parmi tant d'autres. A Padoue, contre la vente d'un immeuble, une rente viagère est instituée, que le vendeur conteste avec des arguments rejetés car erronés ; mais immédiatement après, l'affaire est correctement montée, de sorte qu'il a raison par le tribunal, confirmé en appel à Venise avec une condamnation annulée pour motivation insuffisante avec renvoi à Brescia, qu'il confirme amplement motivant; retour en Cassation va aux ss.uu. pour des raisons rituelles, éventuellement surmontées. Mais plus de vingt ans se sont écoulés (de 1992 à 2014) pour une valeur de 135 millions de lires (j'en ai parlé dans Rass. adv. L'état 2017).
Autre cas : le tribunal de Milan reconnaît la responsabilité des commissaires aux comptes pour ne pas avoir empêché la société d'exercer une branche d'assurance pour laquelle elle n'était pas agréée. L'affaire est simple, la sentence est confirmée en appel puis en cassation, avec des motifs si secs qu'ils justifient l'impression d'être face à une contestation téméraire : le montant du préjudice ne justifiait pas les recours ; mais le report de la reconnaissance définitive de responsabilité le justifiait : dix années s'étaient écoulées pendant lesquelles le comptable ne trouvait aucun obstacle à l'exercice de sa profession.
La crise du processus civil est omniprésente. Voyons la logique qui devrait soutenir l'idée. Le processus devrait essentiellement être défini au premier degré; l'appel doit être réexaminé; cassation réservée aux cas extrêmes : violation de la loi, pour donner une unité à l'interprétation de la loi ; vices de procédure.
La contestation en première instance doit être concentrée selon le rite de l'inspiration orale : de nombreux cas ne révèlent aucune difficulté à constater le fait. Selon le code de déontologie, l'assistance de l'avocat aux parties comprend la tentative de résoudre le différend sans recours judiciaire. Il conviendrait que les avocats, lorsqu'ils citent et comparaissent en réponse, rendent compte de leur tentative de règlement du litige, en indiquant les chapitres factuels et juridiques sur lesquels ils sont parvenus à un accord et ceux sur lesquels une décision judiciaire est requise. Il est clair que l'audience peut consommer plus d'heures d'étude. Un avocat anglais m'a dit "Je dois être préparé, car ce que je ne dis pas dans la discussion orale ne compte pas même si je traduis ensuite les réponses par écrit". Il est évident qu'ainsi le juge a l'incitation à s'emparer de l'affaire, à vérifier les raisons de chacun dans le dialogue. La tâche du juge est renforcée s'il est assisté d'auxiliaires, par ceux qui sauront se préparer avant de prendre leurs fonctions : le juge a probablement une tâche aussi complexe que le chirurgien, qui nécessite une véritable formation avant d'en avoir la responsabilité. La concentration de la cause permet d'économiser les nombreuses heures perdues en renvois et récapitulatifs ; elle empêche aussi la cause de mûrir pendant les ajournements, faisant perdre l'essentiel, d'où la justice de l'affaire.
C'est banal, les avocats plaident. Leur contribution est cruciale dans l'organisation des questions à trancher. L'avocat est une mission qui requiert la culture du système et l'éthique dans sa réalisation, que seule une sélection rigoureuse est en mesure d'assurer : l'avocat est déjà presque juge, il précède le juge dans la résolution du litige avec son confrère. Le nombre excessif d'avocats n'est pas la moindre des raisons du dysfonctionnement. Le nombre réduit accentue le contrôle éthique. Il y a plusieurs années, je n'avais pas trouvé de correspondant français qui acceptait la mission en appel puisque l'affaire était désormais perdue en présence d'un arrêt de cassation défavorable : dans l'arrondissement, important, il y avait 24 avocats habilités à faire appel ; en Italie aussi la cassation avait déjà statué deux fois sur la même question, dans le même sens, mais les pourvois étaient nombreux.
Est-ce une utopie ? En 1954, Piero Calamandrei soulignait « Le juge d'instruction est très souvent réduit à un mécanisme d'enregistrement des saisines : il semble qu'il n'aime pas la conversation directe avec les avocats, qui pourrait servir à simplifier le dossier et à clarifier l'essentiel ; et les avocats, eux aussi, préfèrent écrire leurs motifs sur du papier timbré dans le style curia, plutôt que de les présenter au juge de manière informelle, persuasive et humble » ; « L'oralité a besoin d'une préparation immédiate : l'écriture permet de remettre l'étude à un moment meilleur ; et c'est une bonne raison pour laquelle les juges et les avocats préfèrent l'écrit » (en Processus et démocratie).
Le CSM ne suffit pas à démocratiser la justice, si en fait le procès ne répond pas à sa fonction d'effectivité du Droit qui, je l'espère bien, ne s'arrête pas au droit pénal. Je voudrais trouver un résumé de l'histoire des problèmes débattus dans les enceintes institutionnelles de la justice civile (et aussi administrative) que la démocratie voudrait voir abordées ; que la règle exige sont résolus à être la règle de la loi.
