Desde hace unos años, la Agencia Tributaria impugna todas las operaciones de compra apalancada de fusión (en adelante MLBO) con el objetivo de evitar que la base imponible, establecida por la sociedad objeto de la adquisición (en adelante Target), se reduzca como consecuencia de la participación a pagar asociado al préstamo tomado para llevar a cabo la adquisición.
Para ello, la Agencia utilizó varios argumentos que se pueden resumir a continuación:
– Inherencia del costo de conformidad con el art. 96 TUIR;
– Elusividad de la maniobra;
– Aplicación de la legislación relativa al Precio de Transferencia.
Las características esenciales de las transacciones MLBO son las siguientes: con mayor frecuencia, se trata de transacciones realizadas por capital privado o fondos extranjeros para comprar empresas italianas (Target). El Fondo, también en virtud de disposiciones reglamentarias, constituye una sociedad de vehículos de derecho italiano (Newco) que se dota de los recursos necesarios a través de fondos propios, capital y prima de emisión, aportados por el propio fondo, así como una parte de la deuda constituida disponibles por la clase bancaria y garantizados esencialmente por las acciones de la empresa Target.
Newco adquiere el control o la totalidad del capital social de la empresa Target y se fusiona con esta última. Desde un punto de vista civil, la legitimidad de la operación ya no está en duda como resultado de la ley del 31 de octubre de 2001 n. 366 que delega al Gobierno para dictar la reforma del código civil que, entre otras cosas, prevé el art. 2501 bis operaciones de este tipo, acompañándolas de una serie de precauciones relativas al equilibrio económico y financiero de la operación así como de obligaciones de adecuada divulgación, todo ello inspirado en el principio de razonabilidad.
Con la introducción del art. 2501 bis, el Legislador quiso declarar expresamente la legitimidad de las operaciones de MLBO, superando claramente todas las perplejidades al respecto. Como consecuencia de la evolución normativa y del mantenimiento del art. 2358 del Código Civil. (que no tiene nada que ver con las operaciones MBLO) debe concluirse que debe considerarse lícito el clásico esquema de transferencia de deuda sobre el Target y que también deben considerarse lícitas las operaciones que persiguen el mismo objetivo pero de distinta forma, siempre que se realicen de conformidad con los métodos y principios indicados en el art. 2501 bis del Código Civil.
Sobre el tema de la naturaleza inherente de los intereses, una reciente sentencia de la sección de Casación corte 25 de noviembre de 2011 n. 24930 ha reabierto un debate que parecía cerrado ahora gracias a una orientación jurisprudencial consolidada que se había formado a lo largo de los años. En este sentido, para no caer en aplicaciones instrumentales de pronunciamientos individuales, es importante recordar brevemente la evolución normativa que ha llevado a la estructura actual del art. 63 de la TUIR que regula la disciplina de los intereses pasivos para los sujetos del IRPEF, con sujeción a la unión de la pertinencia, y del art. 96 de la TUIR que para los sujetos IRES determina el importe del gasto por intereses deducible, no sujeto al sindicado de inherencia, en un porcentaje igual al 30% del resultado bruto de explotación de la gestión característica.
La falta de referencia a la disciplina de pertinencia en el contexto del art. 96 TUIR no puede atribuirse a un simple olvido sino que es una elección deliberada del Legislador. De hecho, el mecanismo de tarifa plana previsto en el art. 96 TUIR ha identificado un parámetro único para determinar la deducibilidad del gasto por intereses resultante de los registros contables y la documentación de respaldo relacionada.
También es fácil de entender el diferente mecanismo previsto para los sujetos del IRPEF (empresarios individuales) donde la esfera personal se superpone más fácilmente a la empresarial, de ahí la necesidad de "mantener" el sindicato correspondiente. En todo caso, en el análisis relativo a la deducibilidad del gasto por intereses en operaciones MLBO, si prevalece de manera residual la tesis relativa a la unión de la inherencia, parece realmente difícil negarla en el presente caso.
En efecto, no parece posible negar la pertinencia de los intereses pagados por los préstamos tomados para la compra de participaciones accionariales o por la actividad inversora comprendida dentro de la actividad inversora comprendida en el funcionamiento ordinario de la sociedad. No se excluye, en lo pertinente, la deducibilidad del gasto por intereses incurrido por la sociedad controladora en relación con la deuda contraída para la compra de la participación accionaria, que en todo caso sería deducible dentro del perímetro de consolidación. Este instituto permite utilizar el ROL no explotado de otras empresas del grupo (incluidas las extranjeras si se cumplen las condiciones) y el art. 96 TUIR confirma que los intereses pueden deducirse tomando como referencia la capacidad global de ingresos del "consolidado".
La administración tributaria también ha seguido el camino de la evasión y el abuso para cuestionar la validez de las operaciones de MLBO. Afirmada la legalidad de la operación según el esquema señalado por el art. 2501 bis, pues la evolución normativa ha aclarado definitivamente que la transferencia de la deuda, contraída para la adquisición, a la propia Target no viola la prohibición de asistencia financiera establecida por el art. 2358 del Código Civil, debe deducirse que las operaciones realizadas fuera del régimen señalado por el art. 2501 bis pero igualmente respetuosa de todas las obligaciones procesales y de información previstas por el citado art. 2501 bis del Código Civil.
Dicho esto, la cuestión de la supuesta elusividad sigue siendo difícil de entender ya que la decisión de proceder a la fusión de conformidad con el art. 2501 bis no genera ningún beneficio fiscal indebido: de hecho, es indiscutible que la aplicación de la institución de la consolidación fiscal daría como resultado el mismo nivel de tributación. Queda por examinar el concepto de "razonabilidad" de los programas económico-financieros como motivación adicional, aunque extremadamente débil al constatar la inexistencia de cualquier ventaja fiscal indebida derivada de la fusión.
La sindicación de conductas subjetivas del empresario, persona jurídica, parece irrelevante frente a las obligaciones establecidas por el art. 2501 bis que requieren el dictamen pericial y en algunos casos la intervención de los auditores independientes. De ello se deduce que en presencia de una estructura de deuda equilibrada y un plan económico-financiero razonable que demuestre la sostenibilidad de la operación, las razones económicas válidas son una consecuencia lógica. En la mayoría de los casos, son los propios bancos prestamistas quienes solicitan que la deuda se transfiera lo más cerca posible de los flujos para obtener una mayor garantía del paquete de seguridad que acompaña a todas las operaciones de "financiación de adquisiciones", de modo que la realización de la fusión de conformidad con el art. 2501 bis se convierte en la única forma de completar la operación.
En el caso de las operaciones MLBO realizadas por sujetos no residentes, la Administración Financiera justificó sus conclusiones refiriéndose a la legislación sobre precios de transferencia. En esta circunstancia, no se impugnó la deducibilidad del gasto por intereses, pero se imputó a la sociedad resultante de la fusión un mayor ingreso igual al coste de la deuda transferida como contraprestación por el servicio que Newco/Target habría prestado al no residente empresa matriz. Precisamente el carácter no residente de la sociedad matriz justificaría, según las autoridades fiscales, la aplicación de la regulación en materia de “precio de transferencia” contenida en el art. 110 numeral 7 de la TUIR.
Según una interpretación errónea de las directrices de la OCDE, se trataría de una actividad de la filial italiana en favor y en interés exclusivo de la sociedad matriz no residente en relación con las "actividades de los accionistas". Mediante esta interpretación, la Administración Tributaria desvirtúa por completo las indicaciones proporcionadas por la OCDE que en el caso concreto señala cuáles son los costos que la matriz no puede cobrar a las filiales por las actividades realizadas a favor de estas últimas como accionistas. Básicamente, el tema tratado en las Directrices de la OCDE se refiere a los servicios prestados por la matriz a la filial con la intención de establecer cuándo se puede justificar el cobro de un costo por un servicio prestado. De ello se deduce que si se demostrara que la sociedad matriz ha prestado sus servicios a la filial en relación con una compra de una participación accionaria realizada por esta última, se produciría el derecho de la sociedad matriz a cobrar un coste y no a la inversa. De acuerdo con los principios de la OCDE, los costos de la deuda deben ser asumidos por la persona que la utiliza para su negocio.
Más precisamente, el párrafo 7.10 let. c) de las directrices de la OCDE impide que la sociedad matriz que pretenda adquirir una participación cobre a la participada los costes incurridos para obtener los fondos necesarios para la adquisición. Nuevamente el mismo párrafo en el segundo párrafo establece que una sociedad perteneciente a un grupo que pretenda adquirir una participación con recursos adquiridos y puestos a disposición por la matriz deberá asumir los costos de la deuda correspondiente, determinando así la responsabilidad de quien realizó la compra con los recursos facilitados, incluidos los gastos de cobro y, en su caso, el coste del servicio de la matriz. También en este caso, en presencia de un Newco residente y un Target residente, se cumplirían todas las condiciones para la tributación consolidada.
