¿Puede decirse que las directrices de las instituciones comunitarias que guían las elecciones de los legisladores nacionales a través de reglamentos y directivas están siempre en consonancia con las necesidades reales del mercado que están constitucionalmente garantizadas?
¿En qué medida puede la autoridad judicial revisar las elecciones de la administración que está dotada de un importante poder discrecional para la gestión de un contrato público?
Estas son las cuestiones que alimentan un interesantísimo litigio pendiente ante el Milan Tar cuya audiencia pública ha sido fijada para el próximo 8 de abril.
La cuestión de la cláusula social, de origen comunitario, en el marco de los servicios de apoyo a las actividades de gestión de demanda, suministro y validación es objeto de investigación judicial actualmente en curso.
En espera de definir los méritos de la disputa, el Tar con la Ordenanza n. 82 del 21 de enero pasado tomó una posición "desorientadora" sobre la "cláusula social" si se considera el objeto del contrato.
De hecho, según Lombardy Tar, los servicios de apoyo a las actividades de gestión de demanda, suministro y validación presentan la característica de "alta intensidad laboral" y, en efecto, requieren que la AP prescriba los llamados "cláusula social".
Los antecedentes históricos en los que se origina la mencionada disputa pueden resumirse de la siguiente manera.
El anuncio de un concurso convocado por una AP para la adjudicación de servicios de apoyo a las actividades de gestión, suministro y validación de la demanda fue impugnado, tras la adjudicación del propio concurso, por el segundo del ranking por falta de prestación del " cláusula social". El primero de la clasificación, a su vez, en defensa de la ventajosa posición conseguida en la licitación, interpuso recurso de casación alegando que la recurrente debería haber sido excluida del concurso dado que la oferta presentada por la misma no contiene alguno de los requisitos establecido en el pliego de condiciones. Ambos recurrentes solicitaron medidas cautelares.
Con la Ordenanza en cuestión, el Tribunal Administrativo Regional de Lombardía aceptó las solicitudes cautelares, suspendiendo efectivamente la disposición del laudo y posponiendo el caso hasta el 8 de abril para la discusión del fondo.
La Ordenanza del Tar de Milán se presta a una lectura del art. 50 del Código de Contratación que, de confirmarse, pondrá en serios aprietos tanto a las administraciones públicas como a los particulares.
El juez administrativo, en efecto, afirma que los servicios de apoyo a las actividades de gestión de demanda, suministro y validación se caracterizan por una actividad totalmente limitada de carácter intelectual. De hecho, exhiben la característica de "mano de obra intensiva".
De acuerdo con esta reconstrucción, de hecho, los servicios especializados con contenido digital hasta la inteligencia artificial deberían asimilarse a las licitaciones de comedores escolares, limpieza de trenes y gestión de instalaciones en general. Sin embargo, este criterio no tiene en cuenta la circunstancia según la cual el art. 50 del Código de Contrataciones establece que la cláusula social debe incluirse en el llamado a licitación cuando concurran condiciones muy particulares del producto, dejando la discrecionalidad de establecer o no esta obligación a la Administración Pública.
Es pues evidente que la institución de la "cláusula social" merece una gran atención por parte de los operadores del sector dado que si no se interpreta correctamente provoca problemas incurables.
El arte. 50 del Código de Contratación Comunitaria reconoce un amplio espacio operativo para las Estaciones de Contratación y ello en el supuesto de que la “cláusula social”, en los casos previstos, termine afectando la libertad de organización empresarial prevista y salvaguardada en nuestro ordenamiento jurídico por el art. 41 de la Constitución.
Es pues deseable que el juez administrativo no anule de un plumazo las necesarias garantías de libertad de la empresa, neutralizando así su eficacia.
