Para subtrair empresas e contribuintes de Roleta do abuso de direito, ou seja, para dar certeza sobre o que é fiscalmente legítimo fazer para reduzir a carga tributária e o que, ao contrário, constitui uma economia fiscal ilícita, o projeto de lei facilitadora da reforma tributária contém uma disposição específica, o artigo 5º, que visa ditar uma definição geral de condutas proibidas para fins fiscais, embora não impedidas por disposições fiscais específicas.
O objetivo da intervenção é reequilibrar a relação entre a ferramenta antielisiva do abuso de direito, cada vez mais utilizada pelo Fisco e pela jurisprudência, e a segurança jurídica, fragilizada pela prática administrativa de sindicalização ex post as escolhas dos contribuintes com base em orientações não conhecidas à data da decisão e realização das operações sujeitas a controlo.
Tratando-se de regra de delegação legislativa, limita-se a ditar os princípios gerais das normas de execução que o Governo terá de adoptar posteriormente. No entanto, define com bastante precisão o abuso de direito e as formas de aplicação do instituto, até porque se inspira numa Recomendação da Comissão Europeia de 2012 sobre o planeamento fiscal "agressivo", com a qual os Estados europeus foram convidados a adotar uma norma antielisão geral no domínio dos impostos diretos, aplicável tanto às relações nacionais como transnacionais.
A delegação contida no projeto de reforma tributária prevê uma definição geral de abuso de direito, aplicável em todo o sistema tributário, como “uso desvirtuado de instrumentos jurídicos adequados à obtenção de economia tributária, ainda que tal conduta não conflite com alguma disposição específica”.
Em contrapartida a este princípio, porém, sanciona-se também a legitimidade da escolha entre regimes tributários alternativos expressamente previstos no sistema tributário, o que, portanto, em abstrato não é questionado. A norma estabelece que a operação ou série de operações realizadas pelo sujeito passivo deve ser justificada por razões não fiscais não marginais, esclarecendo que razões não fiscais válidas são também aquelas que não produzem necessariamente rentabilidade imediata, mas respondem a necessidades de uma melhoria organizacional ou determinar uma melhoria estrutural e funcional da empresa do contribuinte.
O que não permite a nova regra geral do abuso de direito, portanto, é que a finalidade de obtenção de vantagens fiscais seja a causa predominante da operação implementada. O princípio lembra o da legislação antielisiva introduzida na década de 90 para transações extraordinárias, que seria absorvido pela nova regra mais geral sobre abuso de direito.
Para proteger os contribuintes e os processos de candidatura, existem disposições especiais sobre o regime de prova. A administração financeira é responsável por demonstrar a concepção abusiva e quaisquer métodos de manipulação e alteração funcional dos instrumentos legais utilizados, bem como o seu incumprimento de uma lógica normal de mercado. Por outro lado, incumbe ao contribuinte o ónus de demonstrar a existência de razões extrafiscais válidas que justifiquem o recurso aos instrumentos jurídicos utilizados.
A regra da delegação também prevê que a conduta abusiva deve ser sempre formal e pontualmente identificada nos autos de infração, sob pena de nulidade. E que em todas as fases do processo de lançamento tributário a audiência e o direito de defesa devem ser garantidos.
O projeto de reforma tributária já foi aprovado pela Câmara e está em análise na Comissão de Finanças do Senado, que pretende concluir sua análise ainda nesta semana.
