O debate sobre o destino das Telecom reabre problemas antigos e abandonados sobre o funcionamento do nosso mercado de controle corporativo sobre os quais é importante refletir novamente. Em particular o “Movimento Mucchetti”, aprovada pelo Senado, obriga o governo a: 1) fortalecer os poderes de controle do Consob na apuração da existência de situações de controle de fato por acionistas individuais ou em concertação entre si, em linha com as decisões já tomadas pelo próprio Consob em semelhantes casos; b) Acrescentar ao limite fixo de 30 por cento, já previsto para a oferta pública de aquisição obrigatória, um segundo limite ligado à situação apurada de controlo de facto.
A proposta parece tão simples quanto complexa sua implementação. Vale lembrar que na história mais recente do mercado de controle societário, o fenômeno das ofertas públicas de aquisição foi uma experiência efêmera, limitada a 1999. Contribuíram para o caráter excepcional do1999: oferta pública de aquisição para Telecom, Banca Intesa para Banca Commerciale Italiana e Assicurazioni Generali para Ina. De facto, as três OPAs que acabamos de referir esgotaram o valor equivalente às ofertas que surgiram em 1999. E assim após os acontecimentos de 1999 este mercado desapareceu. Por exemplo, em 2012 (Consob 2012) o valor total das ofertas públicas de aquisição de sociedades cotadas ultrapassou ligeiramente os mil milhões de euros (cerca de 30 mil milhões em 1999) e o número total de ofertas, igual a 7, foi o valor mínimo desde 1993.
Por outro lado, deve ser lembrado para melhor compreender a situação atual, que durante as privatizações, muitos "poderes fortes” preferiu refugiar-se no sector nacional para a prestação de serviços de utilidade pública protegidos da concorrência interna e internacional, como a edição, aeroportos, autoestradas, telecomunicações, restauração, se é que também protegidos pelos “poderes especiais” anti-takeover atribuídos ao Ministério do tesouro. E assim as privatizações não foram aproveitadas pelo empresariado privado para manter a indústria manufatureira italiana no lugar que ocupava na Europa no final dos anos oitenta. Mas os espaços deixados vazios pelos investidores italianos foram rapidamente preenchidos por compradores estrangeiros: entre 1992 e 2000, de cerca de 40 alienações de empresas vendidas com técnicas diferentes da colocação no mercado e por valores superiores a cem mil milhões de liras, cerca de metade foram vendidas a compradores estrangeiros nos setores de alimentos, ferro e aço, alumínio, químico, mecânico, eletromecânico, telecomunicações, engenharia de plantas, etc. As receitas das vendas que conduziram à transferência do controlo acionário de entidades públicas para investidores estrangeiros representaram cerca de um terço do total das receitas da alienação de controlo.
Também por causa dos fatos que acabamos de mencionar a questão da oferta pública de aquisição caiu no feliz esquecimento de muitos por muitos anos. Deveria ter sido debatido em profundidade em 2007 aquando da apreciação pelo Conselho de Ministros do texto do decreto legislativo de transposição da directiva 2004/25/CE relativa às ofertas públicas de aquisição.
Então Propus imitar o governo espanhol de Zapatero e abandonar o limite de 30 por cento como o único limite além do qual desencadear a oferta pública de aquisição obrigatória para complementá-la com um limite inferior (ver a voz.info Dossiê: a oferta pública de aquisição europeia Editado por Francesco Vella 14-09-2007). Os oponentes desse abandono objetaram que o mercado de estruturas de propriedade teria perdido uma condição de certeza absoluta. Com efeito, alegou-se que atribuir à Consob a tarefa de verificar quando houve alteração do controle societário (mesmo abaixo do limite de 30 por cento) para desencadear a oferta pública de aquisição obrigatória teria submetido o mercado a uma condição de incerteza, também devido aos temidos recursos aos tribunais administrativos que seguiriam essa discricionariedade do Consob.
Essa crítica ainda é válida ou parece ultrapassada ou superável? A resposta está com o legislador. Como referido, o legislador espanhol não o tinha decidido. Este último, de facto, preocupado com a protecção dos accionistas minoritários, considerou que a mudança de controlo que impõe a obrigação de fazer uma oferta pública de aquisição desencadeia-se sempre quando o limiar dos 30 por cento é ultrapassado, mas também quando um sujeito adquire uma percentagem inferior este limite, se nos dois anos seguintes à aquisição o novo controlador tivesse nomeado mais de metade dos administradores, tendo também em conta eventuais administradores já nomeados antes da aquisição.
Talvez valha a pena retomar hoje a proposta de Zapatero para o caso Telecom/Telefonica. Não seria uma regra retroativa concebida durante a construção, mas um quadro de referência para os próximos anos em que as novas estruturas de propriedade deveriam refletir.
Em todo caso, um caminho muito difícil de percorrer na Itália, onde a política italiana e os interesses empresariais sempre pressionaram na direção oposta, distanciando cada vez mais a legislação italiana (artigo 104 e seguintes do TUF) do espírito da Lei Consolidada de 1998; tanto assim que o então presidente do Consob declarou (2008) que "na Itália, as mudanças na regulamentação das ofertas públicas de aquisição e participações significativas, feitas em uma fase de dramática instabilidade do mercado, atenuaram a alta abertura à contestabilidade do controle, que caracterizou – mais do que noutros países europeus – o quadro regulamentar. Passada a atual fase de emergência, poderão existir prazos para essas alterações. No longo prazo, os princípios cardeais da Consolidação das Finanças continuam a ser uma sólida referência”. (Consob, 2008. pp. 15-16). Até à data, a situação de emergência parece ainda não se considerar superada, para efeitos de regresso aos princípios cardeais da Consolidação das Leis.
O caso Telecom, para não ser considerado um caso à parte para o acerto de contas entre Telecom e Telefonica, poderia nos trazer de volta aos princípios cardeais da Consolidação das Leis, juntamente com o segundo limite para a OPA obrigatória? Mas como reagiria o ambiente económico e financeiro ao espírito de 1998? Muito ruim, sugere a experiência.
Uma amarga profecia avançava para que não se cumprisse: em homenagem ao caráter italiano da Telecom, a política colocaria obstáculos aos investidores estrangeiros; segundo a tradição, o empresariado nacional terá o cuidado de não investir capital de risco no sector das telecomunicações, já não protegido da concorrência, apelando aos bancos para a disponibilização de capital de dívida; a Autoridade da Concorrência continuará a privilegiar os interesses dos consumidores em detrimento da rentabilidade das empresas: a mão visível e salvadora do novo iri aparecerá sob a forma de Cassa depositi e prestiti. Amém
