A sociedade anônima tem duas faces: responsabilidade limitada à contribuição e incorporação em ações das ações. Isso o torna um instrumento de financiamento de negócios com a arrecadação de poupança generalizada e um instrumento de concentração de poder.
A experiência secular mostra-nos como ponto de partida o controlo da empresa, a ser confiado aos interesses privados envolvidos, na ausência ou com a assistência da Autoridade. Seguem-se diferentes configurações. A primeira exige sofisticação do direito privado e amplos remédios em defesa do acionista: o controle da gestão é confiado ao mercado, a disciplina efetiva da concorrência é fortalecida, em conformidade com a regra da falência da empresa ineficiente.
A via alternativa consiste na intervenção pública, típica das chamadas economias mistas: o Estado participa através do controlo direto ou indireto das fontes de financiamento, de modo a modular, segundo as condições da economia, o constrangimento que fisiologicamente vincula a empresa no risco de concorrência e insolvência.
A disciplina do código era satisfatória para empresas familiares, com base acionária limitada. Não é por acaso que, seguindo o ensinamento de Tullio Ascarelli, as propostas e intervenções legislativas das décadas de 60 e 70 diziam respeito a empresas com ampla base acionária. A Reforma de 2003, por outro lado, interveio profundamente precisamente na disciplina comum (embora as intervenções mais significativas digam respeito às grandes empresas também sujeitas às regras dos mercados financeiros).
Entre as novidades da Reforma mencionamos, em primeiro lugar, a concentração da direção no diretor-geral. Esta opção política, amparada na legislação especial, com a – por enquanto fraca – exceção das empresas bancárias, é consequência do enfraquecimento dos controles sobre o gestor. Considere-se, a este propósito, a abolição formal do dever de fiscalização do conselho, que redistribui o ónus da prova da culpa culposa e favorece a inércia dos administradores, e o enfraquecimento da proibição de o administrador decidir em conflito de interesses com a eliminação da respectiva sanção penal. Assim, por um lado, o regime penal ficou seriamente comprometido, por outro, não se aproveitou a oportunidade para fortalecer o primeiro-ministro, tornando-o um representante independente do delegado, dotado de organização, poder de informação e controlo também sobre o mérito (foi rejeitada a proposta de Bruno Tabacci nesse sentido).
Sempre com o objetivo de fortalecer a posição da mesa, do delegado e, em última instância, da maioria que o apoia, a Reforma reduziu os poderes da assembleia e enfraqueceu os direitos do acionista (participação, impugnação das deliberações da assembleia e reparação do dano).
Além disso, ao reservar as principais proteções aos acionistas com direito a voto, deixou os demais à mercê das maiorias controladoras - mesmo muito pequenas em relação ao valor do capital social - que administram por risco de todos os acionistas, mesmo os sem voto ou com voto limitado (o desequilíbrio pode ser ainda mais grave com as contribuições dos chamados instrumentos financeiros dos quais, no entanto, não temos experiência).
São valorizados os pactos sindicais de voto, que favorecem a formação de estruturas estáveis de controle de grupos de empresas; a regulamentação das procurações de voto, curiosamente mais rígida para empresas familiares, é caracterizada por regras confusas e incompletas que, de fato, permitem que os acionistas controladores acumulem os votos; a abertura à ação de responsabilidade "derivativa" contra o administrador é limitada, assim como é pouco significativa a ação em favor do acionista de uma empresa subsidiária contra a controladora por abuso de domínio; a centralização de poderes no delegado é então fortalecida no sistema dual (o chamado dualista).
Anexos: A reforma do direito societário - relato de Gustavo Visentini
