La société par actions a deux visages : la responsabilité limitée à l'apport et l'incorporation dans le capital des actions. Cela en fait un instrument de financement des entreprises par la collecte d'une large épargne et un instrument de concentration du pouvoir.
L'expérience séculaire nous montre comme point de départ le contrôle de l'entreprise, à confier aux intérêts privés concernés, en l'absence ou avec l'aide de l'Autorité. Différentes configurations suivent. La première nécessite la sophistication du droit privé et la généralisation des recours de défense de l'actionnaire : le contrôle de la gestion est confié au marché, la discipline de la concurrence effective est renforcée, dans le respect de la règle de la faillite de l'entreprise inefficace.
La voie alternative consiste en une intervention publique, typique des économies dites mixtes : l'État participe par le contrôle direct ou indirect des sources de financement, de manière à moduler, selon les conditions de l'économie, la contrainte qui lie physiologiquement l'entreprise dans le risque de concurrence et d'insolvabilité.
La discipline du code était satisfaisante pour les entreprises familiales à actionnariat limité. Ce n'est pas un hasard si, conformément à l'enseignement de Tullio Ascarelli, les propositions et interventions législatives des années 60 et 70 concernaient des entreprises à actionnariat étendu. La Réforme de 2003, en revanche, est intervenue en profondeur précisément sur la discipline commune (même si les interventions les plus significatives concernent les grandes entreprises également soumises aux règles des marchés financiers).
Parmi les nouveautés de la Réforme, mentionnons tout d'abord la concentration de la gestion dans le directeur général. Ce choix politique, soutenu par la législation spéciale, à l'exception – pour l'instant faible – des sociétés bancaires, est une conséquence de l'affaiblissement des contrôles sur le dirigeant. Citons, à cet égard, l'abolition formelle du devoir de surveillance du conseil, qui redistribue la charge de la preuve de la faute fautive et favorise l'inertie des administrateurs, et l'affaiblissement de l'interdiction pour l'administrateur de décider en conflit d'intérêts avec la suppression de la sanction pénale y afférente. Ainsi, d'une part, le régime pénal a été gravement compromis, d'autre part, l'occasion n'a pas été saisie de renforcer le premier ministre, en faisant de lui un représentant indépendant du délégué, doté d'organisation, de pouvoir d'information et de contrôle également sur le fond (la proposition de Bruno Tabacci en ce sens a été rejetée).
Toujours avec pour effet de renforcer la position du conseil d'administration, du délégué et, in fine, de la majorité qui le soutient, la Réforme a réduit les pouvoirs de l'assemblée et fragilisé les droits de l'actionnaire (participation, contestation des résolutions de l'assemblée et réparation du préjudice).
De plus, en réservant les principales protections aux actionnaires disposant d'un droit de vote, il a laissé les autres à la merci des majorités de contrôle - même très faibles par rapport au montant du capital social - qu'ils gèrent aux risques et périls de tous les actionnaires, même ceux sans voix ou à voix limitée (le déséquilibre pourrait être encore plus grave avec les apports des instruments dits financiers dont nous n'avons pourtant aucune expérience).
Les pactes syndicaux de vote sont valorisés, ce qui favorise la formation de structures stables pour le contrôle des groupes d'entreprises ; la réglementation des procurations de vote, curieusement plus rigide pour les entreprises familiales, se caractérise par des règles confuses et incomplètes qui permettent en fait aux actionnaires de contrôle de thésauriser les voix ; l'ouverture à l'action en responsabilité « dérivée » contre le dirigeant est limitée, de même que l'action en faveur de l'actionnaire d'une filiale contre la société mère pour abus de domaine est de peu d'importance ; la centralisation des pouvoirs dans le délégataire est alors renforcée dans le système dual (dit dualiste).
Pièces jointes : La réforme du droit des sociétés – Rapport de Gustavo Visentini
