J'ai du mal à clarifier les aspects décisifs de l'affaire Monte dei Paschi. J'ai lu sur les produits dérivés ou les accords de rachat ; le dérivé lui-même ne dit rien, si nous ne savons pas de quel instrument contractuel il découle. On dit que le contrat était séparé, également à l'audience de Grilli; mais j'ai lu il y a quelques jours que la contrepartie s'était assurée que le conseil du MPS en était conscient : les données peuvent être importantes pour les besoins de la validité de la négociation. Il faut attendre plus de certitudes pour une évaluation réfléchie.
Par ailleurs, l'affaire MPS pour caractériser nos institutions propose à nouveau un thème de portée générale, qui réapparaît à chaque crise, par ex. dans les événements qui ont affecté Telecom à plusieurs reprises (fusion avec Olivetti, sortie de Tronchetti Provera) ; encore une fois lorsque Profumo a quitté Unicredito ; on le retrouve dans l'histoire complexe d'Unipol, Ligresti, Mediobanca. Dans les institutions qui confient la gestion de l'économie au marché, le contrôle de la légalité des conduites se situe d'abord dans l'actionnabilité civile des créances, à l'initiative de ceux qui, s'estimant lésés, proposent une requête au civil. juge : la véritable autorité indépendante du marché. Le recours privé est ouvert à ceux qui se plaignent du tort, afin de réparer le préjudice qu'ils prétendent avoir subi ; c'est une sanction pour ceux qui doivent être condamnés, mais en même temps elle satisfait l'intérêt privé de ceux qui deviennent créanciers ; elle répond aux canons de la justice commutative, et non de la justice rétributive, comme les sanctions administratives ou pénales. Par des actions civiles généralisées, proposées par les intéressés eux-mêmes (actionnaires, créanciers, etc.), la main invisible du marché organise le contrôle de la légalité ; la surveillance administrative devient proprement auxiliaire des actions civiles ; la sanction est le dernier recours pour protéger les contreparties des fraudes difficilement détectables par les seules actions privées. Imaginons que dans l'affaire Telecom les actions civiles contre le directeur général de l'époque se soient déroulées physiologiquement ; ainsi dans l'affaire Unicredito ou Ligresti. Imaginons que les actions civiles contre les dirigeants de Monte dei Paschi aient trouvé leur développement normal en fonction des demandes exprimées par le marché, comme dans l'expérience américaine, avec des actions dérivées, renforcées par la faisabilité des actions de classe. Combien de nœuds auraient déjà été résolus au siège des procès civils, avant d'arriver à l'écheveau inextricable, la fange d'aujourd'hui !
Au lieu de cela, chez nous, avec les privatisations, les organismes économiques publics ont été soustraits à la protection administrative formelle sans, d'autre part, développer le droit privé et la juridiction civile pour rendre les institutions adaptées au marché. Ainsi la plus grande entreprise est soustraite à la discipline administrative de l'organisme public ; mais il est aussi pratiquement éloigné de la discipline privée. Au contraire, avec les lois récentes, les protections privées déjà insuffisantes se sont drastiquement réduites : même la contestation des résolutions de l'assemblée a été drastiquement circonscrite ; le défi du budget a été rendu difficile ; les droits des actionnaires sont réduits à la farce : la convocation à la demande de la minorité et l'intervention judiciaire pour les inspections ; la détectabilité des conflits d'intérêts est pratiquement nulle, de manière à permettre, avec le développement des groupes et avec les accords des syndicats votants, un top management peu encadré par l'actionnariat répandu sur le marché ; la difficulté d'une action en justice fait échouer l'audit ; les informations et les états financiers restent pollués ; les pouvoirs des administrateurs sont réduits et, en tout état de cause, l'intérêt de les exercer, leurs responsabilités étant nulles. La gouvernance de l'entreprise est concentrée sur le PDG. Les directeurs généraux, présidents, administrateurs, actionnaires de contrôle, qui sont souvent d'autres sociétés ou entités, telles que des fondations bancaires, rendant la gestion de plus en plus impersonnelle, autoréférentielle, confiée à des personnes dont l'autorité dépend de moins en moins du marché des investisseurs. Par essence, la gestion des grandes entreprises reste une affaire laissée à l'éthique personnelle des acteurs. Mais l'éthique est un sentiment individuel de la personne ; une responsabilité envers soi-même; ce n'est pas une règle dont l'entreprise, les actionnaires, le marché peuvent profiter.
Dans ces conditions, les contrôles administratifs, sans conditionnement du marché, se transforment en une bureaucratie étouffante, dont la fonctionnalité est plutôt confiée à l'éthique qu'à la loi : Consob, Banca d'Italia, Autorités de contrôle dites indépendantes, etc. Les autorités, sans l'abri des juridictions (civiles mais aussi administratives), produisent une réglementation secondaire débordante, maintenant souvent sans égard au fondement juridique en raison de l'insuffisance des lois pour trancher les points de principe ; développer la persuasion morale dans la relation avec les encadrés selon une tendance dont la justesse est laissée à la morale de chacun, du fait de l'absence d'observations formelles : la persuasion morale est intrinsèquement incompatible avec le marché, si elle n'est pas contenue par la légalité qui n'assure qu'une justice des comportements. Dans l'affaire Monte dei Paschi, qui peut nous dire si l'opération Antonveneta n'a pas été stimulée par l'orientation de longue date vers l'italianité du précédent gouverneur Fazio, cette orientation n'a jamais non plus été formellement décidée par la loi ou une autre orientation politique ? Parmi les nombreux articles de presse, il a également été dit que Banco Santander deviendrait actionnaire avec le transfert d'Antonveneta; puis il a été décidé pour la nature italienne du Monte et de la banque. Comme, comment? Qui a décidé ? Comment la persuasion morale a-t-elle également fonctionné pour identifier les managers ? Et le prix ? S'il était justifié comme rapport d'échange dans le cas de l'apport d'Antonveneta, était-il encore justifié en espèces ? Aujourd'hui, on dit que la direction actuelle de Monte est un commissaire de facto : alors la persuasion morale est en mesure de décider des nominations ; c'est déjà arrivé, combien de fois ? Qui répond ? Et le prix d'alors ne relevait pas de la persuasion morale. L'inexistence pratique du marché avec des actions civiles laisse tout opaque et ensuite à l'intervention pathologique, extrême et souvent occasionnelle du criminel.
La surveillance du marché confiée à des recours privés est le mécanisme adéquat pour séparer le pouvoir économique privé des pouvoirs politiques, administratifs ou en tout cas informels de l'autorité qui génèrent l'exercice de l'entreprise, car il est largement établi, sur l'intérêt patrimonial privé de chacun non subir le préjudice, se développant comme un conflit d'intérêts privés, résolu par le juge dans le cadre de la procédure juridictionnelle. Alors que la tutelle administrative, dégagée des pulsions biaisées, peut glisser dans les abus, si elle n'est pas pleinement encadrée selon des procédures légales qui en font une autorité bureaucratique, justifiée si elle est auxiliaire des défenses privées, non si elle se substitue à la juridiction civile, comme dans le cas de nous arrive.
Aujourd'hui, la question n'est pas de revoir les pouvoirs de la Consob, de la Banque d'Italie, du ministère, comme je l'ai lu dans Riva (La Repubblica), pouvoirs déjà robustes. La question est beaucoup plus complexe et importante. C'est recréer la surveillance des marchés en refaisant l'ordre privé fondé sur l'autorité judiciaire civile, aujourd'hui asphyxiée par manque de moyens, matériels et personnels : il faut investir dans la justice civile, pour économiser sur la surveillance et sur les obligations imposées par la lourdeur administrative régulation. Il n'y a pas de raccourci. L'alternative est l'étatisme de l'économie mixte, qui ne peut être proposée.
