Luego de muchos años de parálisis regulatoria, el camino hacia la culminación del sistema regulatorio de servicios de utilidad pública finalmente se fue. En el espacio de algunos meses, ya bajo la presión de las limitaciones europeas, ya bajo la presión de la campaña del referéndum, el legislador creó primero la Agencia de regulación de los servicios postales y luego la Agencia de supervisión de los recursos hídricos.
Marca así un importante paso adelante en el proceso iniciado en su momento con la Ley 481/1995 y con el nacimiento de la Autoridad de Electricidad y Gas (aeg) y luego abruptamente interrumpida inmediatamente después de la institución en 1997 de la Autoridad para las Garantías en las Comunicaciones (ANR). Con estas dos disposiciones, por un lado, el Gobierno renunciaba a la idea de conferir las funciones reguladoras a autoridades ya existentes, como en cambio había propuesto el Ejecutivo en la legislatura anterior (la idea era asignar la regulación del agua a la AEEG y la de Correos a Agcom). Por otra parte, al establecer los nuevos órganos sectoriales, el Gobierno ha privilegiado, en el nombre y en parte en el fondo, el modelo de organismo administrativo sobre el de autoridad independiente. En realidad, ambos modelos son una simple síntesis verbal de una pluralidad de instituciones jurídicas, ya que no existe una disciplina general, si no de carácter residual. Las autoridades independientes difieren entre sí, al igual que las agencias administrativas, lo que da como resultado combinaciones y grados variables de autonomía de juicio y acción. Ni siquiera las dos agencias reguladoras recientemente establecidas escapan a este destino, como se verá mejor en breve.
Son muchas las razones que probablemente condicionaron la elección legislativa. En primer lugar, hay que tener en cuenta que incluso en el DERECHO las modas terminológicas tienen su lugar. En los años noventa del siglo pasado, el legislador había comenzado a llamar "autoridad” cada nuevo organismo público que se estableciera, aun cuando operara en una posición instrumental al Gobierno y responsable del ejercicio de simples funciones técnico-administrativas. Hoy, ese término ha quedado obsoleto, pues se considera sinónimo de derrota de la política. Instituyendo mera"agencias”, el decisor político también quiere señalar a nivel terminológico que estos órganos quedan, al menos en algunos casos, bajo el control del Gobierno. A nivel sustancial, este control puede tomar diferentes formas: ya abierta y transparente, ya oculta e indirecta en forma de condicionamiento sobre los órganos y su funcionamiento. Esto también sirve para combatir el proceso de fragmentación del Estado y mantener bajo control las finanzas públicas y el comportamiento administrativo.
La elección a favor de la agencia también depende de las evaluaciones del diseño institucional. De acuerdo con algunos eruditos (sólo recuerda por todos los últimos fabio jorobado), debe hacerse una distinción entre las autoridades de garantía del mercado (como la «antimonopolista') y agencias reguladoras de la industria. Para estos últimos, se justifica una menor tasa de independencia, por la naturaleza de los intereses servidos (que atañen también a la satisfacción de los intereses colectivos y sociales, y no sólo los del mercado), la importancia de las políticas industriales, económicas y sociales , de ahí la necesidad de garantizar el "trabajo en equipo" entre las autoridades políticas y los órganos técnicos, especialmente cuando, como en el sector del agua, existe un problema de gobernanza "multinivel".
Finalmente, se debe considerar la contexto de mercado. La necesidad de establecer autoridades independientes se siente con más fuerza cuanto más avanzados están los procesos de privatización, liberalización e integración del mercado europeo. Por lo tanto, se puede justificar una solución 'más débil' en los sectores del agua y correos, donde los procesos de privatización son menos frecuentes, la dinámica competitiva más débil y la rentabilidad más incierta.
Sin embargo, para comprender mejor el nuevo diseño normativo, es necesario analizar por separado la 'cabeza', el 'cuerpo' y los 'miembros' de los dos órganos ahora establecidos. En cuanto al 'jefe', las dos agencias, en algunos aspectos, se asemejan a una autoridad independiente. Ello es así en primer lugar por la naturaleza de los intereses que se persiguen -que coinciden con los de la comunidad en la utilización de servicios de calidad, el funcionamiento eficiente del mercado y la protección del medio ambiente- y no con los del Estado -aparato o una direccion especifica politica. Se proclama entonces explícitamente la independencia al identificar el modus operandi de las dos agencias, aunque sea de manera parcial y opuesta en los dos casos. En el caso del agua, se afirma que “la Agencia es un sujeto jurídicamente distinto y funcionalmente independiente del Estado”, mientras que, en el caso de los servicios postales, se invierte el concepto y se afirma la independencia de los operadores únicamente.
En cuanto al estado de la miembros de la universidad (compuesto por tres personas), en ambos casos se prescriben los requisitos de alta competencia y profesionalidad y se introduce una disciplina de incompatibilidades durante y después del mandato (aunque menos severa que la existente para otras autoridades). En el caso del agua, entonces, se prevé un procedimiento de designación bipartidista, basado en el necesario consentimiento de las comisiones parlamentarias competentes con una mayoría de dos tercios. Se amplía así el procedimiento ya aplicado con éxito a la AEEG. La solución adoptada en el sector postal es diferente, donde la opinión parlamentaria se expresa por mayoría simple. L'independenciaademás, en ambos casos, está seriamente amenazado por la corta duración del mandato (tres años) y por la expectativa de su renovación (una sola vez). El riesgo es que el mecanismo sea utilizado por la mayoría y la oposición para mantener la alineación original y posiblemente cambiar el equilibrio interno en caso de un cambio en las legislaturas y las relaciones políticas. Algunas dudas, debido al carácter genérico de las condiciones y al tipo de procedimiento, suscita también la previsión de disolución anticipada de la junta y el nombramiento de un comisario.
La estructura organizativa y por tanto el 'cuerpo' de los dos nuevos órganos, por otra parte, son los propios de una agencia administrativa. En el caso de los servicios postales, incluso hay una referencia explícita a la aplicación residual de las reglas generales establecidas en materia de organismos gubernamentales por el Decreto Legislativo n. 300/1999. Independientemente de esto, hay al menos tres elementos que permiten rastrear las estructuras en cuestión hasta el modelo de agencia. El primero es la remisión a determinados decretos del presidente del consejo de los ministros para la aprobación del Estatuto y del reglamento de organización y funcionamiento de las Agencias. Es, por tanto, en un marco de condicionantes externos establecidos por el Ejecutivo, que podrá ejercerse la autonomía organizativa, contable y financiera reconocida a los nuevos órganos. El segundo elemento es la figura de gerente general. Es designado por el Gobierno y se erige como sujeto fuerte dentro de la Agencia, por la duración superior del mandato (cinco años) y por la titularidad de todas las facultades propias de la organización y funcionamiento del organismo. El tercer elemento es el papel de la Junta de Auditores, cuyos miembros son designados por el Gobierno (el Presidente por el Ministerio de Economía y Hacienda).
Esta dependencia del coche del Gobierno amenaza con ralentizar el lanzamiento de nuevas agencias e influir en su funcionamiento concreto. Los costos de transacción pueden explotar si los ministerios sectoriales y el Ministerio de Economía y Finanzas no desarrollan una conducta cooperativa adecuada. A esto se suma la imposibilidad de las Agencias de procurarse recursos personales propios y 'originales', seleccionados a través de concursos especiales. La exigua fuerza de trabajo de sesenta y cuarenta personas respectivamente para las agencias postales y de agua, de hecho, solo puede cubrirse mediante la transferencia de funcionarios al servicio de las oficinas gubernamentales que anteriormente operaban en esos sectores o mediante comandos. La evaluación sigue siendo diferente cuando se examinan las funciones y poderes (las 'artes') de las dos agencias. De hecho, a ambos se les encomiendan tareas de autoridades reguladoras y de vigilancia del mercado, a diferencia de las agencias gubernamentales que, por otro lado, normalmente realizan actividades técnico-operativas.
Los dos órganos en cuestión, en particular, fijan las criterios tarifarios y verificar su correcta aplicación, definir los niveles de calidad del servicio, gestionar las quejas de los usuarios e imponer el pago de compensaciones automáticas, verificar la correcta prestación del servicio, también a través de comparaciones comparativas, promover la competencia y la eficiencia del mercado. Por primera vez, por tanto, también en los sectores postal y de aguas, se superan los límites de una regulación puramente contractual, efectiva únicamente en las relaciones bilaterales entre administraciones públicas y operadores. Reglas y normas adoptado por las Agencias, de hecho, también podrá conformar directamente las relaciones entre administradores y usuarios, como ya prevé la ley 481/1995. En conclusión, se puede decir que el establecimiento de las agencias de agua y correo representa un avance significativo en la regulación de los dos sectores, en beneficio de la eficiencia del mercado y la protección del usuario. En términos institucionales, sin embargo, el resultado es un extraño híbrido entre la cabeza y los miembros de una autoridad reguladora independiente (más fuerte en el caso del agua y menos en el de correos) y el cuerpo de una agencia gubernamental. El riesgo, por tanto, es que el cuerpo no responda a la cabeza y que esto dificulte mover las extremidades en la dirección correcta.
