A decisão com a qual a Consob aumentou o preço da OPA da Hitachi sobre a Ansaldo STS em "apenas" 3€ remonta a 0,39 de Fevereiro, uma decisão que os accionistas da Ansaldo STS compreensivelmente aceitaram sem muito entusiasmo.
Não havia margem para ir mais longe, disse a autoridade do setor: as avaliações dos acionistas solicitantes, Bluebell e âmbar, baseou-se erroneamente na consideração de um perímetro do ramo de negócios de Ansaldo Breda diferente daquele efetivamente cedido e, portanto, não teve em conta a manutenção da posição de dívida por parte da Finmeccanica e outros elementos negativos; e, além disso e acima de tudo, a avaliação deveria, em qualquer caso, ocorrer dentro dos limites marcados por «um "elemento objetivo"... representado pelo ponto de "equilíbrio alcançado na negociação"» entre a Hitachi e a Finmeccanica.
Isso foi efetivamente estabelecido pelo TAR Lazio em 2014, com a sentença em que rejeitou o recurso interposto por Lauro61 contra a resolução do Consob para aumentar o preço da OPA lançada em 2013 sobre as ações da então cotada Camfin. Na ocasião, os juízes administrativos haviam especificado que a Autoridade Supervisora deve (limitar-se a) "... ajustar o preço apenas na medida correspondente ao efetivamente "apurado" com base nos elementos que surgiram durante a investigação", pois o marco regulatório de referência ao "preço apurado" estaria predeterminado a "delimitar a discricionariedade da Autoridade do setor em substituir o preço estabelecido ex imperio pelo identificado pela autonomia negocial", de modo que "o aumento de preço ordenado pelo Consob "deve ser em qualquer caso calculado com base em um elemento objetivo, representado pelo ponto de 'equilíbrio alcançado durante a negociação'".
Mas isto implica - entende-se - que a avaliação do preço acordado por um vendedor e um comprador que se conspiraram para ocultar uma parcela mais ou menos importante deve ser feita precisamente com base no que resulta da relativa documentação da parte.
Agora, embora não se possa descartar a priori que no caso Finmeccanica-Hitachi-Ansaldo a Consob possa em qualquer caso ter chegado à identificação de uma contrapartida verdadeiramente "justa" (e que o mesmo poderia concretamente também acontecer em casos futuros semelhantes) , a imposição de um “limite” tão penetrante à ação da Autoridade setorial é um tanto problemática. Além do mérito de antecipar o cenário (em todo caso – muito fácil dizer – totalmente improvável) em que a Via Giovanbattista Martini assume o poder de definir com autoridade as condições de troca sem qualquer consideração pelos verdadeiros valores em jogo, o interpretação proposta pelo Tribunal Regional Administrativo (à qual a Consob julgou necessário adaptar-se prontamente, ainda que pudesse, talvez, tentar propor uma interpretação diferente e mais útil da regulamentação em vigor de forma a legitimar o pleno exercício das suas prerrogativas na ocasião de um acontecimento que, mesmo no estrangeiro, se revelou um importante teste) resulta, de facto, numa compressão significativa dos poderes de apuração do preço da oferta pública de aquisição e, por isso, para além de um convite tentador para que os acionistas controladores aperfeiçoem as técnicas de elisão, em desvirtuamento dos propósitos da regulamentação das ofertas públicas de aquisição obrigatórias, cujos critérios de determinação da contraprestação - em sua atual declinação talvez até passíveis de críticas, mas de qualquer modo na lex estado lata - representa um suporte de pilar.
Por outro lado, é lógico acreditar que a avaliação do preço real sobre o qual o acordo foi formado entre as duas partes em conluio deve ser tão completa quanto possível e, em qualquer caso, não deve encontrar um limite precisamente nos números referidos por as partes durante a fase de negociação. O fato de conluio por si só priva as estimativas do comprador e do vendedor e documentação comprobatória relacionada de qualquer credibilidade; e obriga a Autoridade de Supervisão a proceder, consequentemente, à determinação autónoma do valor da sociedade "co-vendida", com base na qual se chegará, após cálculo do valor da sociedade cotada por subtracção, à determinação do verdadeiro valor atribuído ao pacote de controle e, por fim, o preço da "nova" oferta pública de aquisição.
Segundo o TAR, porém, não é assim: é necessário limitar a discricionariedade da Autoridade de Supervisão e pouco importa que isso conduza à anulação parcial da única proteção de que os acionistas minoritários certamente beneficiam nestas situações. Como já foi dito, em nosso ordenamento jurídico (também por inadequação do aparato privado de execução) a eficácia da regra do melhor preço (art. 106, § 2º, TUF) depende principalmente (se não, de fato, exclusivamente) da intervenção do Autoridade do setor. Se a Consob está agora impedida de exercer os seus poderes de forma "plena", a protecção dos accionistas externos só pode ser parcialmente: com os accionistas minoritários então, na prática, obrigados a contentar-se com uma contrapartida que, embora superior ao preço inicialmente oferecido , pode na prática não refletir o preço mais alto pago pelo comprador do pacote de controle.
É, pois, desejável que os “limites” que a justiça administrativa estabeleceu em 2014 sejam afastados o mais rapidamente possível. E desde A Hitachi disse que pretende contestar a legitimidade da avaliação em processos judiciais, o TAR terá em breve a oportunidade de fazê-lo e assim “devolver” os “plenos” poderes de avaliação do Consob, no interesse (público, escusado será dizer, de novo) do mercado como tal.
Interesse que em casos deste género não difere daquele (privado) de alguns investidores institucionais extremamente firmes na defesa das suas razões e só por isso tachados precipitadamente de "abutres", mas cujo virtuoso activismo em eventos deste género serve também para conter, entre outras coisas, o risco de se ridicularizar com muita facilidade a inexperiência de uma multidão de micro-investidores e assim evitar isso, como infelizmente muitas vezes aconteceu no passado, estes últimos sofrem a expropriação involuntária de uma parte de sua riqueza.
