Les difficultés rencontrées par le gouvernement pour définir une mesure de soutien à Monte dei Paschi di Siena qui satisfasse aux demandes de la Commission européenne reflètent les problèmes d'intersection entre réglementations existantes et nouvelles, posés par l'introduction de la nouvelle législation européenne sur la crise bancaire . Des problèmes qui donnent lieu à des incertitudes interprétatives dont l'Italie risque de faire les frais. C'est notamment le cas en ce qui concerne la relation entre les nouvelles règles sur la résolution des banques défaillantes et la législation sur les aides d'État, dont la Commission semble donner une interprétation arbitrairement large.
Le problème s'est déjà posé par rapport aux interventions des fonds de garantie des dépôts, et concerne la possibilité pour ces institutions d'intervenir en soutien aux banques en difficulté, afin d'éviter le déclenchement du processus de « résolution ». La directive de 2014 harmonisant le fonctionnement des fonds de garantie des dépôts (la directive SGD) et donc contemporaine de la directive « résolution », prévoit en effet la possibilité de telles interventions.
Or, la Commission européenne interprète les interventions de ces fonds comme une utilisation de ressources publiques guidées par l'État et donc comme des aides d'État : et exige donc qu'elles soient accompagnées d'une participation significative des particuliers à l'ajustement. Mais les conséquences de l'attitude de la Commission sont encore plus larges : la directive de résolution subordonne le versement d'une aide d'État à une banque à l'engagement d'un processus de résolution et donc au bail-in des créanciers : en fait, la mise en place de la Commission a contrecarré les dispositions de la législation SGD.
Ce résultat est curieux et inquiétant : curieux, parce que l'approche de la Commission représente une interprétation discrétionnaire d'une autorité administrative, dont les appréciations, même incorporées dans des communications, n'ont pas valeur de droit européen, comme l'« avocat Whal du Cour de justice de l'Union européenne, concernant la disposition relative au partage des charges contenue dans la communication sur les aides d'État de 2013 ; les États membres ne sont pas liés par cette disposition lors de l'établissement des plans d'aide. Inquiétant, car cette approche de l'autorité administrative bloque les possibilités offertes par les règles d'intervenir de manière non traumatisante, alors qu'il n'y a pas besoin de trauma.
La question revient maintenant avec un drame concernant le plan de soutien à Monte dei Paschi di Siena sur lequel travaille le gouvernement. Il convient de préciser que, malgré les héritages du passé, le MPS n'est pas en difficulté. La banque a connu un processus de restructuration au cours duquel les actionnaires ont déjà perdu la quasi-totalité de leur investissement : les actions qui en mai 2015 cotaient au-dessus de 9 euros oscillent désormais sous les trente centimes.
Cependant, au cours de la dernière année, sa position en capital s'est fortement améliorée : les ratios de fonds propres respectent les ratios de Bâle 3. Le plan de cession de crédit, en discussion avec la BCE, nécessite cependant une augmentation de capital d'environ 2 milliards d'euros. Et mettre en place une telle augmentation sans une certaine forme d'intervention publique apparaît très problématique, à un moment où le secteur bancaire à travers l'Europe souffre, suite aux incertitudes de l'environnement macroéconomique et au choc post-Brexit.
En principe, les règles européennes laisseraient une marge de flexibilité à cet égard : la directive Résolution, à l'art. 32. 4, lettre d précise que si la banque n'est pas défaillante, une intervention publique extraordinaire est permise, sans déclencher de procédure de résolution, "afin d'éviter ou de remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre et de préserver la stabilité financière".
Cette intervention peut notamment prendre la forme « d'une injection de fonds propres ou de l'achat d'instruments de capitaux propres à des prix et conditions ne conférant pas d'avantage à l'établissement ». Les perturbations consécutives au Brexit, partout et particulièrement en Italie, doivent permettre de qualifier la situation de « perturbation grave » et de risque pour la stabilité financière.
Une intervention sans résolution et sans bail-in conséquent est donc permise par la sinistre directive. Il s'agit donc de prix et de conditions, qui doivent être ceux du marché, tant pour une augmentation de capital que pour une émission d'obligations convertibles. L'interprétation de l'intervention comme n'apportant pas d'avantage, et donc du marché, serait renforcée si des sujets privés (autres banques, assurances, etc.) participaient à la souscription et si l'intervention de l'État était certes temporaire, pour souligner son extraordinaire nature.
Cependant, même dans ce cas, une solution sans effusion de sang semble empêchée par le recoupement avec l'interprétation de la Commission : qui estime qu'en tout état de cause même une intervention aux conditions du marché doit être soumise à son approbation ; et pourtant, dans ce cas, il ne peut y avoir d'aide : pour qu'il y ait aide d'État, la condition n'est pas seulement que les ressources soient publiques, mais que l'intervention soit sélective, c'est-à-dire qu'elle donne lieu à un avantage pour le bénéficiaire : hypothèse ce qui est explicitement exclu si les conditions sont celles du marché.
Essentiellement, la demande de la Commission de contrôler une intervention en vertu de l'art. 32 apparaît arbitraire car il n'y aurait pas d'aide dans une intervention publique aux conditions du marché. De plus, la Commission n'a même pas compétence pour procéder à une évaluation en ce sens, puisque l'autorité de résolution devrait éventuellement être impliquée. Le gouvernement a donc raison de résister.
Bien sûr, la Commission a le dessus : la seule solution serait de procéder à l'intervention puis de contester directement toute initiative de la Commission devant la Cour de justice, ce qui clarifie les limites de l'interprétation et des pouvoirs de la Commission . Une route risquée. L'alternative, cependant, est qu'une intervention conditionnée au partage de la charge, comme l'implique la pratique interprétative de la Commission en matière d'aide, dans une grande banque systémique telle que la MPS a des conséquences imprévisibles. Un peu comme le Brexit.
