Droit des sociétés : comment le réformer en 20 étapes

Aujourd'hui plus que jamais, l'objectif ultime d'une réforme ambitieuse du droit des sociétés par actions devrait être de favoriser la naissance et la croissance des entreprises, en facilitant leur capacité à mobiliser des capitaux. Pour cela, il faut, comme dans toute tentative de réforme qui se respecte, « frapper les rentes » que le système corporatif, même dans sa conformation actuelle, permet d'extraire des entreprises existantes. [1]

Ailleurs, j'ai dûment indiqué quelles dispositions de la réforme de 2003 ont augmenté les revenus des prestataires de services liés au droit des sociétés. A ceux-ci s'ajoutent, comme toujours, les actionnaires de contrôle, qui extraient des bénéfices privés au détriment des investisseurs, rendant moins attractifs les investissements externes dans les entreprises italiennes.

J'énumérerai ici un certain nombre de réformes possibles visant à moderniser le droit des sociétés et à le rendre plus apte à servir les intérêts de l'économie dans son ensemble.

Par souci de commodité et de brièveté, et au risque de paraître apodictique, je vais résumer mes idées pour une réforme en vingt propositions pour un droit des sociétés axé sur la croissance. On pourrait en ajouter d'autres, mais des raisons de brièveté et de respect de la prédilection généralisée pour les chiffres ronds incitent à la modération (comme nous le verrons, uniquement quantitatifs). La liste est celle-ci :

1. Expliquez que la réglementation des sociétés par actions n'est obligatoire que lorsqu'elle est expressément établie, que les règles relatives sont d'interprétation stricte et que leur application analogique est interdite, en insérant un principe général selon lequel toutes les clauses statutaires et d'actionnaires qui ne sont pas expressément interdites sont valables. [2]
2. Permettre la création de sociétés à responsabilité limitée, selon le modèle de la société à responsabilité limitée.
3. Revoir la réglementation des obligations de divulgation dans le registre du commerce, en les limitant à celles imposées par la législation européenne.
4. Supprimer la réglementation des pactes d'actionnaires dans les sociétés non cotées.
5. Pour les sociétés nouvellement constituées uniquement, supprimer les limites aux dérogations au principe une action, une voix, y compris l'interdiction des actions à droit de vote multiple, permettant également (également en ce qui concerne les sociétés existantes) aux détenteurs de catégories spécifiques d'actions de nommer un ou plusieurs administrateurs dans une réunion séparée.
6. Revoir, au moins en ce qui concerne les sociétés nouvellement constituées ou devant être cotées à l'avenir, les quorums envisagés pour l'exercice des droits minoritaires, en ramenant le seuil supplémentaire à zéro et en prévoyant un seuil statutaire maximal ne dépassant pas le seuil actuellement envisagé.
7. Permettre aux administrateurs de soumettre certaines propositions à l'assemblée ; d'autre part, exclure l'approbation des comptes des affaires de la compétence de l'assemblée générale, sauf si la loi en dispose autrement.
8. Rétablir clairement l'interdiction, initialement prévue par le code civil de 1942, d'exprimer son vote pour l'actionnaire en conflit d'intérêts, en typifiant également certaines hypothèses (par exemple les transactions avec des parties liées, y compris les fusions avec la société mère).
9. Attendez-vous à ce que le modèle à un niveau devienne le modèle à un niveau défaut, dictant une discipline complète du même sans références spécifiques ou génériques à d'autres modèles. Dans les sociétés non cotées, il ne devrait pas y avoir de dispositions particulières en matière de contrôle interne (en d'autres termes, la discipline serait celle du modèle traditionnel, nette des règles sur le collège des commissaires aux comptes, sans préjudice de la contrainte européenne concernant le contrôle légal des comptes des les comptes), alors que pour les sociétés cotées, il suffirait de prévoir le caractère obligatoire d'un comité de contrôle interne composé d'administrateurs indépendants, dont un ayant des compétences comptables, en plus de ce qui est encore imposé en la matière par la directive 2006 /43/CE.
10. Revoir la discipline de la responsabilité des administrateurs, en introduisant clairement la règle de l'appréciation commerciale (aucune responsabilité, même pour inadéquation de la structure organisationnelle ou pour défauts dans le processus décisionnel, s'il n'y a pas de preuve de mauvaise foi, d'irrationalité manifeste ou de conflit d'intérêts), permettant également aux statuts d'exonérer les administrateurs de toute responsabilité en cas de violation même par négligence grave au moins des devoirs prévus par l'art. 2381, cinquième et sixième alinéas, du Code civil italien
11. Prévoir une réglementation des transactions avec des parties liées de plus grande importance, dans laquelle la conduite des négociations et la décision sur la transaction relèvent de la responsabilité d'un comité d'administrateurs indépendants, qui devrait cependant être suivie, sauf si les statuts en disposent autrement, pour approbation par l'assemblée générale des actionnaires selon le modèle de chaux. En tout état de cause, les informations sur l'opération doivent être communiquées au marché bien avant la décision du comité. Réintroduire le devoir d'abstention pour les administrateurs en conflit d'intérêts, également en référence à des hypothèses typées.
12. Libéraliser l'émission d'obligations, sans préjudice des limites nécessaires si l'activité financière réservée est principalement exercée à l'actif.
13. Aligner les dispositions qui configurent le soi-disant "système net" sur les normes européennes, en éliminant les réglementations purement nationales à cet égard (par exemple, les réserves légales).
14. Revoir la réglementation du droit de retrait, identifier les conditions dans des situations clairement caractérisées d'abus potentiel, même prospectif, par l'actionnaire majoritaire ou les administrateurs et revoir les critères de détermination de la valeur de remboursement afin d'attribuer aux actionnaires qui se retirent la juste part de valeur de leur participation.
15. Supprimer la réglementation de la réduction du capital au-dessous de la limite légale (art. 2447 du code civil) et les références à celle-ci contenues dans d'autres réglementations.
16. Étendre l'autonomie statutaire des sociétés à responsabilité limitée jusqu'aux limites autorisées par le droit européen. Toutes les règles non imposées par celui-ci devraient être supplétives, à l'exception d'exceptions bien limitées faisant intervenir des tiers (comme, par exemple, les articles 2471 et 2471-à, cc).
17. Prévoir que l'accès au règlement des activités de gestion et de coordination soit soumis à une résolution de l'assemblée générale extraordinaire, attribuant le droit de retrait aux actionnaires dissidents.
18. En tout état de cause, exclure l'application des dispositions de gestion et de coordination aux sociétés à actions cotées, dans lesquelles l'influence de l'actionnaire de contrôle ne doit pas pouvoir légitimement nuire à l'intérêt social ; introduire la responsabilité (même en dehors des groupes) de l'actionnaire de contrôle pour les dommages que la société contrôlée cotée ou ses actionnaires minoritaires ont subis du fait d'un comportement en conflit d'intérêts ou contraire au devoir de correction de l'actionnaire ou des représentants des filiale qui ont agi dans son intérêt.
19. Pour les sociétés cotées de taille moyenne (sur la base de la capitalisation) et pour celles qui seront cotées à l'avenir, compléter les dispositions sur les administrateurs minoritaires et celles sur les quotas de genre.
20. Étendre le pouvoir prévu par l'art. 2409 du code civil (plainte pour fautes graves) aux banques et aux compagnies d'assurances, en cas de manquement aux devoirs des administrateurs concernant les conflits d'intérêts et les transactions avec les parties liées.