Las infraestructuras legales no son menos importantes que las físicas: son las reglas de las instituciones económicas. La sociedad anónima es fundamental, una estructura para el funcionamiento del negocio con préstamos captados del público de los ahorradores. La historia, la experiencia, la evolución de los sistemas más avanzados, en el pasado la doctrina (Ascarelli, G. Rossi, B. Visentini) y la política (E. Rossi, Assonime, Confindustria), nos muestran el modelo de referencia. Si la eficiencia de la gestión requiere poder en una sola persona (director gerente), la eficiencia del sistema requiere que su poder esté orientado exclusivamente al mercado, para contener abusos y distorsiones: el gerente debe estar obligado a ganar dinero, sin la distracción de otros fines.
Por eso debe depender de quién corre el riesgo de la operación, es decir de los accionistas: son los que legitiman la empresa y el administrador; cada acción participa en la votación para el nombramiento y revocación del mandato del director (teoría contractual). Pero para que el mandato sea efectivo no basta un voto; de ahí el desarrollo de los derechos de los accionistas, instrumentales en la designación del administrador y en las decisiones que sancionan su conducta: revocación (mérito) y acción de responsabilidad (legalidad). La efectividad de los derechos de los accionistas, que en realidad son minorías, establece el grado de independencia del director respecto de la mayoría que le apoya: si el riesgo de responder personalmente a la minoría es intenso, el director rechaza la orden abusiva del mayoría
En las empresas de participación generalizada, los accionistas no están en condiciones de ejercer los derechos reconocidos por el modelo de empresa familiar. Incluso el voto sólo interesa en la medida en que aprecia el título; y porque en casos extremos puede ser conveniente ejercerla. Su interés se centra en la negociación de acciones y el ejercicio de acciones de responsabilidad, cuando la gravedad de la crisis desaconseja la negociación. La disciplina se vuelve sofisticada. Para decidir sobre la negociación, votar o promover la acción de responsabilidad, el accionista debe contar con información confiable pero inmediatamente comprensible. La información está en el balance, las demás son su desarrollo o integración. Por lo tanto, la auditoría se encomienda a profesionales independientes; por lo tanto, la asistencia de una autoridad administrativa (de nosotros Consob) garante de la calidad de la información y las negociaciones.
A su vez, el gobierno de la sociedad hace del directorio el garante, en nombre de los accionistas, de la rectitud del administrador, competencia que sólo puede ser efectiva si el directorio cuenta con una organización independiente que permita a cada director conocer los hechos. La eficacia del sistema descansa enteramente en acciones de responsabilidad hacia: el gerente; de los directores para el ejercicio de la supervisión sobre el gerente; del auditor para el control contable. Es la eficacia de la tutela judicial, aunque sea en última instancia, la que hace operativas las demás herramientas de la sofisticada disciplina. Por eso, el modelo quiere que se fortalezca la jurisdicción, p. con acciones de clase y con la distribución de la carga de la prueba. De lo contrario, las herramientas establecidas por las regulaciones siguen siendo una burocracia engorrosa e innecesariamente costosa.
Si la disciplina del código fue insuficiente, con la reforma y la legislación que siguió, el resultado es perverso. Veamos el patrón que surge. El director general, que con la presidencia puede acentuar su poder, se enfrenta a un directorio sumiso, por las dificultades que encuentra para ejercer la acción de responsabilidad para sancionar la inercia de los directores. En efecto, la acción está prohibida al accionista, solución ya duramente criticada por Ascarelli; con la reforma puede ser ejercida por una minoría, pero según un procedimiento tan engorroso como para frustrarla. La dificultad de la acción se ve agravada por la supresión del deber de vigilancia del consejo sobre el delegado: ya no basta, para presumir la negligencia de los consejeros, demostrar la insuficiencia de la organización que el consejo se ha dado a vigilar. el administrador, pero es necesario probar la negligencia específica de cada asesor.
Del lado de las cuentas y el presupuesto, el otro componente para el seguimiento de la gestión, vemos la responsabilidad encomendada al auditor, pasando prácticamente por alto a los alcaldes, que son controladores débiles pero más independientes (el auditor es revocable). En todo caso, la diligencia del auditor es muy débil por la dificultad de llamarlo a responder. Su desempeño ya no es, como antaño, la confianza en la validez de los estados financieros, que se acreditan al certificarlos, sino mantener un comportamiento diligente conforme a prácticas, desarrolladas por los propios auditores, que permiten también verificaciones por muestreo.
Por tanto, en el caso de estados contables irregulares o falsos, no es el auditor quien debe demostrar que con toda buena voluntad no pudo detectar la falsedad, sino que corresponde al demandante demostrar que las inexactitudes debieron ser detectadas con diligencia, cargo que hace nula la acción. La auditoría se ha convertido en una oficina inútil y un costo parasitario. La reciente disposición del tuf sobre responsabilidad por prospectos e información de mercado parece haber sido redactada por quienes paradójicamente pretenden crear condiciones favorables con respecto al derecho consuetudinario de responsabilidad, que es más severo. Incluso en el plano penal, ha ganado la desregulación: las declaraciones falsas constituyen delitos muy difíciles de determinar.
La exención de responsabilidad, fortalecida por la disfunción de la jurisdicción, convierte al administrador en un poder que escapa fácilmente al control de quien aporta el capital. En la experiencia italiana, la sociedad no es una mónada. La legislación ha privilegiado las participaciones cruzadas, los pactos sindicales, las agrupaciones con control minoritario, y por ello ha abolido esencialmente la prohibición de que el administrador actúe en condiciones de conflicto de interés, tan fundamental para el buen gobierno.
En consecuencia, la legitimidad del administrador descansa en acuerdos entre exponentes en mutua connivencia, desvalorizando aún más la responsabilidad frente al ahorrador, ya diluida en la cadena de participaciones que permite el control minoritario personificado por hombres que sienten el trato como su prerrogativa. Las decisiones terminan siendo una autoridad informal. Cuando se afloja la constricción del riesgo de mercado, el poder que en todo caso tienen quienes manejan la empresa termina por orientarse de manera diferente al lucro, por intereses personales, políticos, etc.; la sociedad se convierte en una institución descontrolada. Sólo el tiempo revela la corrupción del sistema.
Eso es lo que vemos ahora con la obsolescencia de las principales empresas; con los escándalos que estamos presenciando; con "los esqueletos en el armario del crédito" que nos recordaba Massimo Giannini en el último Affari&Finanza (nº 31) con la irónica lista introducida por "levanta la mano si no sabes" de: Montepaschi, Ligresti-Mediobanca, Zaleski , etc . Continuando podría añadir “quién no sabe cuánto ha contribuido la ley de sociedades a agravar los males que denunciamos”. La desregulación del derecho de sociedades reduce la eficacia del derecho privado y de las jurisdicciones civiles en la prevención de ilegalidades, dejando la sanción únicamente a las jurisdicciones penales, que cuando intervienen tienen efectos disruptivos. Hay que pensar en la reforma de la sociedad anónima con paciencia, con cultura.
