निश्चित बात यह है कि यह कैसेशन के सर्वोच्च न्यायालय के फैसले यह बहुत अधिक चर्चा का कारण बनेगा, भले ही एक ठोस स्तर पर तैनात प्रभावों के लिए, पहले विश्लेषण में, आयामी अनिश्चितता के मार्जिन बने रहें।
हम यहां यूनाइटेड सिविल सेक्शंस में हाल के फैसले n.8770 के बारे में बात कर रहे हैं, जिसने नाजुक मामले पर हस्तक्षेप किया सार्वजनिक और स्थानीय संस्थाओं द्वारा हस्ताक्षरित व्युत्पन्न अनुबंध, विशेष हित के कुछ सिद्धांत स्थापित करना जो विशिष्ट विवाद से परे जाते हैं, जो 2003 के बाद से कैटोलिका की नगर पालिका और बंका नाज़ियोनेल डेल लावरो ने विरोध किया है।
डेरिवेटिव अनुबंधों की वैधता विशेष रूप से हेजिंग फ़ंक्शन वाले लोगों के लिए, अन्य आम तौर पर सट्टा वाले को छोड़कर, बैंक द्वारा ग्राहक को प्रदान किए जाने वाले अधिक पूर्ण और पर्याप्त प्रकटीकरण के हिस्से के रूप में संभाव्य परिदृश्यों का सहारा लेने की आवश्यकता, इस निर्णय के कुछ कोने हैं जिन पर न्यायविदों और अर्थशास्त्रियों के पहले महत्वपूर्ण आकलन एकत्र किए गए थे। एक गहन संगोष्ठी का पाठ्यक्रम, हाल ही में रोम के सैपिएन्ज़ा विश्वविद्यालय के अर्थशास्त्र के संकाय द्वारा आयोजित किया गया।
के लिए रेनाटो फिनोची घेरसी, कोर्ट ऑफ कैसेशन के महाधिवक्ता, जिन्होंने मुकदमे में अदालत के फैसले में स्वीकार किए गए कारणों को प्रस्तुत किया, यह "सजा के प्रारंभिक भाग में बहुत महत्वपूर्ण है" सामान्य संदर्भ में स्वैप अनुबंधों का विवरण और वर्गीकरण, इस संबंध में उनके कानूनी कारण की पहचान करना। इस प्रकार, इन अनुबंधों के वर्गीकरण के लिए एक सामान्य प्रतिबिंब की पेशकश की जाती है, भले ही निजी विषयों के बीच निष्कर्ष निकाला गया हो, और अप्रत्यक्ष रूप से उनके अनुविता सार्वजनिक लेखांकन के सिद्धांतों के संबंध में"। दूसरे, बहुत यथार्थवादी तरीके से, वाक्य की आवश्यकता है, "यहां तक कि उन मामलों में भी जहां स्वैप अनुबंधों में हेजिंग कार्य होता है और सट्टा नहीं होता है, मध्यस्थ से पर्याप्त जानकारी सार्वजनिक निकाय को जोखिमों के संदर्भ में, बाजार की स्थितियों पर और बिल्कुल भी वाक्य में संकेतित अन्य पैरामीटर ”।
इस तर्कपूर्ण रास्ते का अनुसरण करते हुए, वाक्य - फिनोच्ची घेरसी को जोड़ता है - "स्वयं को यह कहते हुए सीमित नहीं करता है कि स्वैप से जुड़े एक अप-फ्रंट का प्रावधान, एक ऋण का गठन करता है, और इसलिए सार्वजनिक निकाय की ऋणग्रस्तता है। वर्तमान मामले में। , मेरी राय में, अनुबंध की निरर्थकता की पुष्टि करने के लिए इस सिद्धांत को दोहराना पर्याप्त होगा, क्योंकि यह निर्विवाद है कि इस ऋण का उपयोग मौजूदा खर्चों के लिए किया गया था, जो कि कला के अनुसार संवैधानिक सिद्धांत का उल्लंघन है। संविधान के 119 और कार्यान्वयन कानून ”। फ़िनोच्ची घेर्सी ने निष्कर्ष निकाला, "इस वाक्य का एक विशेष रूप से प्रशंसनीय पहलू, इतालवी सार्वजनिक वित्त को पढ़ने के मामले में भी, एक ऐतिहासिक क्षण में जिसमें देश को पहले से कहीं अधिक एक संस्थागत संरचना के साथ यूरोप में खुद को प्रस्तुत करना चाहिए जो पारदर्शिता और विश्वसनीयता की गारंटी देता है। ”।
वकील के लिए भी एंड्रिया टुकी, विश्वविद्यालय में आर्थिक कानून के प्रोफेसर "सुप्रीम कोर्ट के फैसले को व्यापक रूप से साझा किया जाता है; न्यायशास्त्र और सहयोगियों के उन्मुखीकरण के नोमोफिलेक्टिक आयाम में भले ही हमेशा प्रेरक न हो और कुछ मामलों में भ्रामक भी हो, प्रेरणा प्रकट होती है, सबसे ऊपर उस तरह की सामान्य भाग जिसे न्यायालय ने विशिष्ट मामले के वास्तविक निर्णय से पहले तय किया है"।
एक नोट आता है, फिर टुकी द्वारा आगे बढ़ाया जाता है भाग विशेष वाक्य का, "अनुबंध की वस्तु के निर्धारण/निर्धारकता पर सेवाओं के मूल्य (मापने) के फिसलन विषय और इसके प्रतिबिंबों के साथ-साथ कानूनी योग्यता की कोई कम विश्वासघाती समस्या के लिए समर्पित नहीं है- बिचौलियों और स्थानीय संस्थाओं के बीच मुकदमेबाजी के दायरे से परे, उसमें निहित फैसलों के संभावित नतीजों के लिए सबसे ऊपर कहा जाता है"।
अंत में, कुछ उलझनें पैदा होती हैं "सत्तारूढ़ में निवेश सेवाओं के नियमन पर कम ध्यान दिया गया, व्युत्पन्न वित्तीय साधनों की बातचीत के लिए लागू, नियमों और सिद्धांतों की व्याख्या के संदर्भ में, स्पष्ट रूप से, बिचौलियों और निजी ग्राहकों के बीच संबंधों में भी आवेदन खोजने के लिए नियत है; एक तर्क के लाभ के लिए मुख्य रूप से सामान्य श्रेणियों और हठधर्मिता निर्माणों पर ध्यान केंद्रित किया गया, वैधता के न्यायशास्त्र के उदाहरणों पर भी थोड़ा ध्यान दिया गया ”।
अर्थशास्त्रियों की ओर मुड़ते हुए, मार्सेलो मिनिना, वर्तमान में सीमा शुल्क और एकाधिकार एजेंसी के निदेशक, लेकिन कंसोब में एक अर्थशास्त्री के रूप में अतीत के साथ, जहां उन्होंने संभाव्य परिदृश्यों के विषय में गहन विश्लेषण के लिए पर्याप्त स्थान समर्पित किया था, इस वाक्य को परिभाषित करते हुए अपनी संतुष्टि व्यक्त करते हैं "एक युगीन घोषणा जो अंत में स्वीकार करता है कि आकस्मिकता पर पार्टियों के बीच एक समझौते के बिना, अर्थात डेरिवेटिव के जोखिमों पर, अनुबंध शून्य है"। और वह कहते हैं: "कैसेशन ने न्यायिक नियम स्थापित किया है जिसके अनुसार सार्वजनिक निकाय केवल हेजिंग उद्देश्यों के लिए और बाजार मूल्य, संभाव्य परिदृश्यों और छिपी हुई लागतों पर बैंक से जानकारी प्राप्त करने के बाद ही डेरिवेटिव का निष्कर्ष निकाल सकते हैं"। इस धारणा से शुरू करते हुए कि बाजार मूल्य (मार्क टू मार्केट) केवल एक संख्या है जो खतरे की निरंतरता के बारे में बहुत कम संचार करती है, मिनेना ने निष्कर्ष निकाला है कि "लाभ या हानि की संभावना के पूर्व उद्देश्य का अनुमान लगाना आवश्यक है। और लाभ और हानियों का अपेक्षित आकार ”। इस तरह, "एक उदाहरण स्थापित किया गया है जो माप और प्रतिनिधित्व के मामलों में आधारशिला बनने के लिए नियत है, यह स्थापित करते हुए कि संभाव्यता परिदृश्य अनुबंधों की वैधता के लिए एक अनिवार्य योग्यता है"।
एक अन्य अर्थशास्त्री की राय बिलकुल अलग है, पॉल कुकुराची, सालेंटो विश्वविद्यालय में वित्तीय मध्यस्थों की तकनीक के प्रोफेसर, जो स्पष्ट रूप से पुष्टि करते हैं: "वाक्य उन निष्कर्षों के लिए काफी हद तक असंतोषजनक है जिन पर मैं सहमत नहीं हूं, लेकिन सबसे बढ़कर इन सिद्धांतों की पुष्टि करने के लिए अपनाई गई विधि के लिए"। वास्तव में, कुकुराची के लिए "वाक्य विरोधाभासों और तकनीकी त्रुटियों से भरा है, ऐतिहासिक अवधि के संबंध में घटना के प्रासंगिकता से पूरी तरह से रहित होने के कारण सार्वजनिक निकायों द्वारा अधिकांश व्युत्पन्न अनुबंधों पर हस्ताक्षर किए गए थे"। इस संबंध में, यह ध्यान दिया जाना चाहिए कि, "Mifid1 के ट्रांसपोजिशन के बाद ही संहिताबद्ध धारणाओं के लगातार संदर्भ के अलावा, ब्याज दरों के विकास पर कोई ध्यान नहीं दिया जाता है, जो कि पूरी तरह से अप्रत्याशित गतिशील द्वारा चिह्नित है जिसे किसी भी मॉडल ने नहीं देखा"।
केवल अनुबंधों को हेजिंग करने के लिए सजा द्वारा सीमित वैधता की आलोचना करने के बाद और यह दोहराते हुए कि, किसी भी मामले में, प्रत्येक वित्तीय साधन में अनिश्चितता की खुराक होती है, कुकुराची अंत में उल्लेख करता है तीन विशिष्ट नोट जिन्हें इस वाक्य में ले जाया जा सकता है.
पहले. "अधिक पारंपरिक हेजिंग अनुबंधों में (उदाहरण के लिए आईआरएस- इंटरेस रेट स्वैप) मूल्यांकन करने के लिए कोई तर्कसंगत जोखिम नहीं है, क्योंकि हासिल किया जाने वाला उद्देश्य ठीक यही है कि ऋण की लागत को ब्याज दरों के जोखिम से स्वतंत्र बनाया जाए। . न ही कोई कल्पना कर सकता है कि एक हेजिंग अनुबंध में - केवल वही जो सजा के लिए स्वीकार्य प्रतीत होता है - कोई आर्थिक सुविधा की बात कर सकता है, लेकिन संस्थान के जोखिम से बचने के अनुरूप विकल्पों की बात कर सकता है।
दूसरा. "यह भी सच नहीं है कि बैंक सार्वजनिक निकाय के साथ हितों के संरचनात्मक संघर्ष में हैं, क्योंकि इन परिचालनों द्वारा उत्पन्न मार्जिन आवधिक प्रवाह के आकार से प्राप्त नहीं होता है, लेकिन अनुबंध के अंतर से स्थानीय के साथ बातचीत की जाती है। निकाय और एक ने अंतरबैंक बाजार पर बातचीत की, ग्राहकों के हितों और बैंक के हितों के बीच गलत संरेखण की किसी भी परिकल्पना को जड़ से खत्म करने के लिए।
तीसरा. अपफ्रंट के पहलू का भी पता लगाया जाना चाहिए, इसके मूल के बारे में चिंता किए बिना डेरिवेटिव लेनदेन के लिए जिम्मेदार ऋण के रूप में। कई पुनर्वित्त संचालन में, ऋण एक नए अनुबंध के खुलने से उत्पन्न नहीं होता है, लेकिन पिछले एक के समापन से और इसलिए, यह नहीं लिया जा सकता है कि इसे नए स्वैप ऑपरेशन से जुड़े ऋण के रूप में माना जाना चाहिए। .
योग्य सकारात्मक रायों की तीव्र समीक्षा का निष्कर्ष निकालना, लेकिन कैसेशन के इस वाक्य के पहले विश्लेषण से जुड़ी आलोचनाओं से भी, जो रेखांकित किया गया है, उससे सहमत होने में विफल नहीं हो सकता डोमिनिक सिसली, रोम के सपिएंजा विश्वविद्यालय में अर्थशास्त्र और वित्तीय बाजार कानून के पूर्ण प्रोफेसर, जब उनका तर्क है कि "यह वाक्य, हालांकि, प्रश्नगत मामले में एक कदम आगे का प्रतिनिधित्व करता है"; किसी भी मामले में हाइलाइटिंग "समन्वय की आवश्यकता, जिसकी आवश्यकता तेजी से महसूस की जा रही है, विभिन्न न्यायशास्त्रीय दिशानिर्देशों के बीच, जो पिछले कुछ वर्षों में उभरे हैं और विशेष रूप से, सामान्य न्यायाधीश और प्रशासनिक न्यायाधीश के बीच भी, काउंसिल ऑफ स्टेट द्वारा जारी किए गए कई फैसलों को ध्यान में रखते हुए"।
अंत में, निश्चित रूप से कोई कम महत्वपूर्ण दूसरा पहलू नहीं है जिसका उल्लेख सिसली ने "कठिन और जटिल पथ पर जारी रखने की आवश्यकता के बारे में किया है जिसका उद्देश्य एक निरंतर विकसित बाजार देने के महत्वाकांक्षी लक्ष्य को प्राप्त करना है, साथ ही विघटनकारी तकनीकी नवाचार, कानूनी की पूर्ण निश्चितता के कारण ऑपरेटरों के भरोसे और उसके अच्छे समग्र कामकाज की रक्षा के लिए नियम ”। एक चुनौती जो निश्चित रूप से रोमांचक है और जिसके अन्य व्याख्यात्मक अध्याय निकट भविष्य में लिखे जाएंगे।
