Les infrastructures juridiques ne sont pas moins importantes que les infrastructures physiques : ce sont les règles des institutions économiques. La société par actions est fondamentale, une structure de gestion de l'entreprise avec des emprunts auprès du public d'épargnants. L'histoire, l'expérience, l'évolution des systèmes les plus avancés, autrefois la doctrine (Ascarelli, G. Rossi, B. Visentini) et la politique (E. Rossi, Assonime, Confindustria), nous montrent le modèle de référence. Si l'efficacité de la gestion exige le pouvoir d'une seule personne (le directeur général), l'efficacité du système exige que son pouvoir soit orienté exclusivement vers le marché, pour contenir les abus et les distorsions : le gestionnaire doit être contraint de gagner de l'argent, sans la distraction de d'autres fins.
Pour cette raison, cela doit dépendre de qui supporte le risque de l'opération, c'est-à-dire des actionnaires : ce sont eux qui légitiment l'entreprise et le dirigeant ; chaque action participe au vote pour la nomination et la révocation du mandat d'administrateur (théorie contractuelle). Mais pour que le mandat soit effectif, un vote ne suffit pas ; d'où le développement des droits des actionnaires, déterminants dans la nomination du dirigeant et dans les décisions qui sanctionnent son comportement : révocation (mérite) et action en responsabilité (légalité). L'effectivité des droits des actionnaires, en fait minoritaires, fonde le degré d'indépendance de l'administrateur par rapport à la majorité qui le soutient : si le risque de répondre personnellement à la minorité est fort, l'administrateur refuse l'ordre abusif du majorité.
Dans les sociétés à actionnariat étendu, les actionnaires ne sont pas en mesure d'exercer les droits reconnus par le modèle de l'entreprise familiale. Même le vote n'a d'intérêt que dans la mesure où il apprécie le titre ; et parce que dans des cas extrêmes, il peut être approprié de l'exercer. Leur intérêt se porte sur la négociation d'actions et l'exercice d'actions en responsabilité, quand la gravité de la crise rend la négociation déconseillée. La discipline devient sophistiquée. Pour décider de négocier, de voter ou de promouvoir une action en responsabilité, l'actionnaire doit disposer d'une information fiable mais immédiatement compréhensible. Les informations sont dans le bilan, les autres sont son évolution ou son intégration. L'audit est donc confié à des professionnels indépendants ; donc l'assistance d'une autorité administrative (de notre part la Consob) garante de la qualité de l'information et des négociations.
A son tour, la gouvernance de l'entreprise fait du conseil d'administration le garant, au nom des actionnaires, de la correction du dirigeant, compétence qui ne peut être effective que si le conseil dispose d'une organisation indépendante permettant à chaque administrateur de connaître les faits. L'efficacité du système repose entièrement sur des actions de responsabilité envers : le manager ; des administrateurs pour l'exercice de la tutelle sur le gérant ; du commissaire aux comptes pour le contrôle comptable. C'est l'efficacité de la protection judiciaire, fût-elle en dernier ressort, qui rend opératoires les autres outils de la discipline sophistiquée. Pour cette raison, le modèle veut que la juridiction soit renforcée, par ex. avec les recours collectifs et avec la répartition de la charge de la preuve. Sinon, les outils mis en place par la réglementation restent une bureaucratie lourde et inutilement coûteuse.
Si la discipline du code a été insuffisante, avec la réforme et la législation qui a suivi, le résultat est pervers. Voyons le modèle qui se dégage. Le directeur général, qui avec la présidence peut accentuer son pouvoir, est confronté à un conseil d'administration soumis, du fait des difficultés qu'il rencontre à exercer l'action en responsabilité pour sanctionner l'inertie des administrateurs. En effet, l'action est barrée à l'actionnaire, une solution déjà durement critiquée par Ascarelli ; avec la réforme elle peut être exercée par une minorité, mais selon une procédure si lourde qu'elle la fait échouer. La difficulté de l'action est aggravée par la suppression du devoir de tutelle du conseil sur le délégué : il ne suffit plus, pour présumer la négligence des conseillers, de démontrer l'insuffisance de l'organisation que le conseil s'est donné pour surveiller le gestionnaire, mais il faut prouver la négligence spécifique de chaque conseiller.
Du côté des comptes et du budget, autre volet du contrôle de gestion, on voit la responsabilité confiée au commissaire aux comptes, contournant pratiquement les maires, contrôleurs faibles mais plus indépendants (le commissaire aux comptes est révocable). Dans tous les cas, la diligence de l'auditeur est très faible en raison de la difficulté à l'appeler pour répondre. Sa performance n'est plus, comme par le passé, de s'appuyer sur la validité des états financiers, qu'elle atteste en les certifiant, mais de maintenir un comportement diligent selon des pratiques, développées par les commissaires aux comptes eux-mêmes, qui permettent également des contrôles par sondage.
Ainsi, en cas d'états financiers irréguliers ou faux, ce n'est pas au commissaire aux comptes de démontrer qu'en toute bonne volonté il n'aurait pas pu déceler la fausseté, mais c'est au demandeur de démontrer que les inexactitudes auraient dû être décelées avec diligence, une charge qui annule l'action. L'audit est devenu un bureau inutile et un coût parasite. La disposition récente du tuf sur la responsabilité du fait des prospectus et informations boursières semble avoir été rédigée par ceux qui entendent paradoxalement créer des conditions favorables au regard du droit commun de la responsabilité, plus sévère. Même sur le plan pénal, la déréglementation a gagné : les fausses déclarations constituent des délits très difficiles à cerner.
L'exonération de responsabilité, renforcée par le dysfonctionnement de la juridiction, fait du dirigeant un pouvoir qui échappe facilement au contrôle de celui qui fournit le capital. Dans l'expérience italienne, la société n'est pas une monade. La législation a favorisé les participations croisées, les pactes syndicaux, les groupes à contrôle minoritaire, et pour cette raison a essentiellement aboli l'interdiction pour l'administrateur d'agir dans des conditions de conflit d'intérêts, si fondamentales pour une bonne gouvernance.
Dès lors, la légitimité de l'administrateur repose sur des accords entre exposants en collusion mutuelle, dévalorisant encore plus la responsabilité envers l'épargnant, déjà diluée dans la chaîne d'actionnariat qui permet un contrôle minoritaire personnifié par des hommes qui ressentent le deal comme leur apanage. Les décisions finissent par être une autorité informelle. Lorsque la contrainte du risque de marché est desserrée, le pouvoir dont disposent ceux qui gèrent l'entreprise finit de toute façon par s'orienter autrement que par le profit, pour des intérêts personnels, politiques, etc. ; la société devient une institution incontrôlée. Seul le temps révèle la corruption du système.
C'est ce que nous voyons maintenant avec l'obsolescence des grandes entreprises ; avec les scandales auxquels nous assistons ; avec "les squelettes du placard du crédit" que Massimo Giannini nous rappelait dans le dernier Affari&Finanza (n°31) avec le listing ironique introduit par "levez la main si vous ne savez pas" de : Montepaschi, Ligresti-Mediobanca, Zaleski , etc. Poursuivant je pourrais ajouter "qui ne sait pas combien le droit des sociétés a contribué à aggraver les maux dont nous nous plaignons". La déréglementation du droit des sociétés réduit l'efficacité du droit privé et des juridictions civiles dans la prévention des illégalités, laissant la sanction aux seules juridictions pénales qui, lorsqu'elles interviennent, ont des effets perturbateurs. Il faut penser la réforme de la société par actions patiemment, avec culture.
