Kesin olan şu ki, bu Yargıtay kararı ilk analizde somut bir düzeyde konuşlandırılan etkiler için boyutsal belirsizlik marjları kalsa bile, çok tartışmaya neden olacaktır.
Burada Birleşik Sivil Bölümlerin hassas meselesine müdahale eden 8770 sayılı son kararından bahsediyoruz. kamu ve yerel kuruluşlar tarafından imzalanan türev sözleşmeler, 2003 yılından bu yana Cattolica Belediyesi ve Banca Nazionale del Lavoro'nun karşı çıktığı belirli anlaşmazlığın ötesine geçen bazı özel çıkar ilkeleri belirlemek.
Türev sözleşmelerin meşruiyeti, münhasıran bir riskten korunma işlevine sahip olanlar için, diğer tipik spekülatif olanlar hariçbankanın müşteriye sunacağı daha eksiksiz ve yeterli açıklamanın bir parçası olarak olasılıksal senaryolara başvurma ihtiyacı, hukukçuların ve iktisatçıların ilk önemli değerlendirmelerinin toplandığı bu kararın mihenk taşlarından sadece birkaçıdır. Roma Sapienza Üniversitesi İktisat Fakültesi tarafından yakın zamanda düzenlenen derinlemesine bir seminer kursu.
Başına Renato Finocchi GhersiDuruşmada kabul edilen gerekçeleri mahkeme kararında sunan Yargıtay Başsavcısı, "Cümlenin ilk bölümünde çok önemli" genel bağlamda takas sözleşmelerinin tanımı ve sınıflandırılması, bu konudaki hukuki sebeplerini tespit ederek. Böylece özel şahıslar arasında akdedilmiş olsa dahi bu sözleşmelerin tasnifi ve dolaylı olarak bunların tasnifi hakkında genel bir fikir sunulmaktadır. yetersizlik kamu muhasebesi ilkelerine göre". İkinci olarak, cümle çok gerçekçi bir şekilde, "swap sözleşmelerinin spekülatif olmadığı ve hedge işlevi olduğu durumlarda bile, piyasa koşullarında ve her durumda risklere ilişkin olarak aracı kuruluştan kamu kuruluşuna yeterli bilgi verilmesini" gerektirmektedir. cümlede belirtilen diğer parametreler”.
Finocchi Ghersi, bu tartışmacı yolu izleyerek, cümlenin "takasa ilişkin bir peşin hüküm sağlanmasının bir borç teşkil ettiğini ve dolayısıyla kamu kurumunun borçluluğunu oluşturduğunu belirtmekle sınırlı olmadığını ekliyor" diye ekliyor. Bu kredinin cari giderler için kullanıldığı tartışmasız olduğundan, 119 md. Anayasanın XNUMX. maddesi ve uygulama mevzuatı”. Finocchi Ghersi, "Bu, ülkenin kendisini Avrupa'da her zamankinden daha fazla şeffaflık ve güvenilirliği garanti eden kurumsal bir yapıyla sunmak zorunda olduğu tarihi bir anda, İtalyan kamu maliyesini okumak açısından da bu cümlenin özellikle kayda değer bir yönü" sonucuna varıyor. ”.
Avukat için bile Andrea Tucci, Üniversitede İktisat Hukuku Profesörü olan Yargıtay kararları geniş ölçüde paylaşılmaktadır; Her zaman ikna edici olmasa ve bazı açılardan yanıltıcı olsa bile, içtihat ve ortakların yöneliminin nomofilaktik boyutunda motivasyon, her şeyden önce bu türde ortaya çıkar. genel kısım Mahkeme'nin söz konusu davanın fiili kararından önce karar verdiği".
Bir not gelir, ardından Tucci tarafından hareket ettirilir. bölüm özel Hizmetlerin değerinin (ölçülmesi) kaygan konusuna ve bunun sözleşmenin konusunun belirlenmesine/belirlenebilirliğine yansımalarına ve aynı derecede hain olmayan sorunun hukuki niteliğine adanmış cümlenin, aracılar ve yerel kuruluşlar arasındaki dava kapsamının çok ötesinde, burada yer alan kararların olası yansımaları için her şeyden önce çağrıda bulunulmuştur".
Son olarak, bazı kafa karışıklıkları ortaya çıkıyor "kararda yatırım hizmetlerinin düzenlenmesine gösterilen az ilgi, görünüşe göre aracılar ve özel müşteriler arasındaki ilişkilerde de uygulama bulmaya yönelik kural ve ilkelerin açıklanması bağlamında türev finansal araçların pazarlığına uygulanabilir; temel olarak genel kategorilere ve dogmatik yapılara odaklanan, meşruiyet içtihatlarının içtihatlarına bile çok az dikkat eden bir argümanın avantajına”.
Ekonomistlerin yanına dönerek, Marcellus MinennaŞu anda Gümrük ve Tekeller Dairesi Müdürü olan, ancak olasılıklı senaryolar konusuna derinlemesine analiz için geniş bir alan ayırdığı Consob'da bir ekonomist olarak geçmişe sahip olan, bu cümleyi "çığır açan bir bildiri" olarak tanımlayarak memnuniyetini ifade ediyor. nihai olarak taraflar arasında beklenmedik durum, yani türevin riskleri konusunda bir anlaşma olmaksızın sözleşmenin geçersiz olduğunu kabul eder”. Ve şunu ekliyor: "Yargıtay, kamu kuruluşlarının yalnızca riskten korunma amacıyla ve yalnızca bankadan piyasa değeri, olası senaryolar ve gizli maliyetler hakkında bilgi aldıktan sonra türev ürünler akdedebileceği hukuk kuralını oluşturmuştur". Minenna, piyasa değerinin (mark to market) sadece tehlikenin tutarlılığı hakkında çok az şey ifade eden bir sayı olduğu varsayımından yola çıkarak şu sonuca varıyor: "kazanç veya kayıp olasılığının önceden objektif bir tahminine sahip olmak önemlidir. ve kazanç ve kayıpların beklenen boyutu”. Böylece “olasılık senaryolarının sözleşmelerin geçerliliği için olmazsa olmaz koşul olduğu tespit edilerek, ölçüm ve temsil konularında mihenk taşı olmaya aday bir emsal oluşturulmuştur”.
Oldukça farklı bir görüşe sahip başka bir ekonomist, Paul Cucurachi, Salento Üniversitesi'nde Finansal Aracılar Tekniği Profesörü, kesin bir şekilde şunu onaylıyor: "Cümle, katılmadığım sonuçlar için büyük ölçüde tatmin edici değil, ama her şeyden önce bu ilkeleri doğrulamak için izlenen yöntem için." Aslında, Cucurachi için "cümle, türev sözleşmelerin çoğunluğunun kamu organları tarafından imzalandığı tarihsel döneme ilişkin olgunun bağlamsallaştırılmasından tamamen yoksun olduğundan, çelişkiler ve teknik hatalarla doludur". Bu bağlamda, "yalnızca Mifid1'in aktarılmasından sonra kodlanan kavramlara sık sık yapılan atıflara ek olarak, hiçbir modelin öngörmediği tamamen beklenmedik bir dinamikle işaretlenen faiz oranlarının gelişiminin hiçbir şekilde dikkate alınmadığına" dikkat edilmelidir.
Cümlenin meşruiyeti yalnızca riskten korunma sözleşmeleriyle sınırlandırmasını eleştiren ve her halükarda her finansal aracın içinde bir doz belirsizlik olduğunu yineleyen Cucurachi, son olarak sözlerine devam ediyor. bu cümleye taşınabilecek üç özel not.
Primo. “Daha geleneksel riskten korunma sözleşmelerinde (örneğin IRS-Faiz Oranı Swap) değerlendirilecek rasyonel bir risk yoktur, çünkü ulaşılması gereken hedef tam olarak borcun maliyetini faiz oranları riskinden bağımsız hale getirmektir. . Bir riskten korunma sözleşmesinde - ceza için kabul edilebilir görünen tek sözleşmede - ekonomik rahatlıktan söz edilebileceği, ancak kurumun riskten kaçınmasıyla tutarlı seçimlerden söz edilebileceği de düşünülemez”.
ikinci. “Bankaların kamu kurumuyla yapısal bir çıkar çatışması içinde olduğu da doğru değil, çünkü bu operasyonların yarattığı marj, dönemsel akışların büyüklüğünden değil, yerel ile müzakere edilen sözleşme arasındaki farktan kaynaklanıyor. Müşterilerin çıkarları ile bankanın çıkarları arasındaki herhangi bir uyumsuzluk hipotezini kökünden ortadan kaldırmak için bankalararası piyasada müzakere edilen kurum ve kuruluş”.
Üçüncü. Peşin ödemenin, kaynağı hakkında endişelenmeden türev işleme atfedilecek bir borç şekli olarak da araştırılması gerekir. Birçok refinansman işleminde borç, yeni bir sözleşmenin açılmasıyla değil, bir öncekinin kapanmasıyla oluşur ve bu nedenle, yeni takas işlemine bağlı borç olarak değerlendirilmesi gerektiği kesin olarak kabul edilemez. .
Nitelikli olumlu görüşlerin ve aynı zamanda Yargıtay'ın bu cümlesinin ilk analiziyle bağlantılı eleştirilerin hızlı bir şekilde gözden geçirilmesini sonuçlandırırken, burada altı çizilenlere katılmamak mümkün değil. Dominik Siclari, Roma Sapienza Üniversitesi'nde Ekonomi ve Finansal Piyasalar Hukuku Profesörü, "ancak bu cümlenin söz konusu konuda ileri bir adımı temsil ettiğini" öne sürerken; her halükarda "son birkaç yılda ortaya çıkan farklı içtihat kılavuzları arasında ve özellikle olağan hakiminkiler ile idari hakiminkiler arasında giderek daha fazla hissedilen koordinasyon ihtiyacının altını çizerek, ayrıca Danıştay tarafından verilen çok sayıda karar dikkate alınarak".
Son olarak, Siclari'nin "sürekli gelişen bir pazar sağlama iddialı hedefine ulaşmayı amaçlayan zorlu ve karmaşık yolda" devam etme ihtiyacına ilişkin olarak atıfta bulunduğu diğer husus da kesinlikle daha az önemli değildir. operatörlerin güvenini ve genel olarak iyi işleyişini korumak için kurallar ”. Kesinlikle heyecan verici ve yakın gelecekte başka yorumlayıcı bölümlerin yazılacağı bir meydan okuma.
