ما هو مؤكد هو أن هذا حكم محكمة النقض العليا سيسبب الكثير من النقاش ، حتى لو كانت التأثيرات المنتشرة على مستوى ملموس ، في التحليل الأول ، لا تزال هوامش عدم اليقين في الأبعاد.
نتحدث هنا عن الحكم الأخير رقم 8770 في الأقسام المدنية المتحدة والذي تدخل في المسألة الحساسة عقود المشتقات الموقعة من قبل الكيانات العامة والمحلية، وإرساء بعض المبادئ ذات الأهمية الخاصة التي تتجاوز النزاع المحدد ، والذي شهد منذ عام 2003 معارضة بلدية كاتوليكا و Banca Nazionale del Lavoro.
شرعية عقود المشتقات حصريًا لمن لديهم وظيفة تحوط, باستثناء المضاربة الأخرى عادة، فإن الحاجة إلى اللجوء إلى السيناريوهات الاحتمالية ، كجزء من إفصاح أكثر اكتمالاً وكفاية يقدمه البنك للعميل ، ما هي إلا بعض الركائز الأساسية لهذا الحكم الذي جمعت فيه أولى التقييمات المهمة للفقهاء والاقتصاديين. دورة في ندوة متعمقة ، نظمتها مؤخرًا كلية الاقتصاد بجامعة سابينزا في روما.
إلى ريناتو فينوشي غيرسيالمحامي العام لمحكمة النقض ، الذي قدم في المحاكمة الأسباب المقبولة في حكم المحكمة ، "من المهم جدًا في الجزء الأول من الحكم أن وصف وتصنيف عقود المقايضة في سياق عام، وتحديد السبب القانوني في هذا الصدد. وبالتالي ، يتم تقديم انعكاس عام لتصنيف هذه العقود حتى لو تم إبرامها بين موضوعات خاصة ، وبصورة غير مباشرة عدم كفاية فيما يتعلق بمبادئ المحاسبة العامة ". ثانيًا ، بطريقة واقعية جدًا ، تتطلب الجملة ، "حتى في الحالات التي يكون فيها لعقود المقايضة وظيفة تحوط وليست مضاربة ، معلومات كافية من الوسيط إلى الهيئة العامة فيما يتعلق بالمخاطر ، في ظروف السوق وعلى الإطلاق المعلمات الأخرى المشار إليها في الجملة ".
باتباع هذا المسار الجدلي ، فإن الجملة - تضيف Finocchi Ghersi - "لا تقتصر على التصريح بأن تقديم القرض المقدم ، المرتبط بالمبادلة ، يشكل قرضًا ، وبالتالي مديونية الهيئة العامة. في الحالة الحالية ، في رأيي ، كان يكفي إعادة التأكيد على هذا المبدأ لتأكيد بطلان العقد ، حيث لا جدال في أن هذا القرض قد تم استخدامه للنفقات الجارية ، في انتهاك للمبدأ الدستوري وفقًا للمادة 119 من الدستور والتشريعات المنفذة ". هذا ، كما يخلص فينوشي غيرسي ، "جانب ملموس بشكل خاص من هذه الجملة ، أيضًا من حيث قراءة المالية العامة الإيطالية ، في لحظة تاريخية يجب على الدولة فيها أكثر من أي وقت مضى أن تقدم نفسها في أوروبا بهيكل مؤسسي يضمن الشفافية والموثوقية ".
حتى للمحامي أندريا توتشيأستاذ القانون الاقتصادي في الجامعة “قرار المحكمة العليا متفق عليه على نطاق واسع. حتى لو لم يكن دائمًا مقنعًا ، بل ومضللًا في بعض النواحي ، في البعد الاسمي لتوجيه الفقه والشركاء ، يظهر الدافع ، قبل كل شيء في هذا النوع من الجزء العام التي قررت المحكمة أن تسبق القرار الفعلي في القضية المحددة ".
تأتي ملاحظة ، ثم يتم نقلها بواسطة Tucci جزء خاص من الجملة المخصصة "للموضوع الزلق (قياس) قيمة الخدمات وانعكاساتها على تحديد / قابلية تحديد موضوع العقد ، بالإضافة إلى المشكلة الأقل خطورة للتأهيل القانوني للذين- يُدعى مقدمًا ، قبل كل شيء ، للتداعيات المحتملة للأحكام الواردة فيه ، والتي تتجاوز نطاق التقاضي بين الوسطاء والكيانات المحلية ".
أخيرًا ، تنشأ بعض الالتباسات "قلة الاهتمام المكرس في الحكم لتنظيم خدمات الاستثمار، التي تنطبق على التفاوض على الأدوات المالية المشتقة ، في سياق إعلان القواعد والمبادئ ، على ما يبدو ، من المقرر أن تجد التطبيق أيضًا في العلاقات بين الوسطاء والعملاء من القطاع الخاص ؛ لصالح حجة ركزت بشكل رئيسي على الفئات العامة والتركيبات العقائدية ، مع إيلاء القليل من الاهتمام حتى لسوابق فقه الشرعية ”.
أنتقل إلى جانب الاقتصاديين ، مارسيلو مينينا، الذي يشغل حاليًا منصب مدير وكالة الجمارك والاحتكارات ، ولكن مع ماضيه كخبير اقتصادي في كونسوب ، حيث خصص مساحة واسعة للتحليل المتعمق لموضوع السيناريوهات الاحتمالية ، يعرب عن رضاه ، ويحدد هذه الجملة "تصريح تاريخي تدرك أخيرًا أنه بدون اتفاق بين الطرفين بشأن الاحتمالية ، أي بشأن مخاطر المشتقات ، فإن العقد باطل ". ويضيف: "أن النقض أرسى القاعدة الفقهية التي بموجبها لا يجوز للهيئات العامة إبرام المشتقات إلا لأغراض التحوط وفقط بعد تلقيها معلومات من البنك عن القيمة السوقية والسيناريوهات الاحتمالية والتكاليف الخفية". بدءًا من افتراض أن القيمة السوقية (علامة على السوق) ليست سوى رقم لا ينقل إلا القليل فيما يتعلق باتساق الخطر ، يستنتج مينينا ، مشيرًا إلى أنه "من الضروري الحصول على تقدير موضوعي مسبقًا لاحتمال الربح أو الخسارة والحجم المتوقع للمكاسب والخسائر ". وبهذه الطريقة ، "يتم إنشاء سابقة من المقرر أن تصبح حجر الزاوية في مسائل القياس والتمثيل ، مما يثبت أن سيناريوهات الاحتمالات شرط لا غنى عنه لصحة العقود".
من رأي مختلف تمامًا هو اقتصادي آخر ، بول كوكوراتشي، أستاذ تقنية الوسطاء الماليين في جامعة سالينتو ، الذي يؤكد بشكل قاطع: "الجملة غير مرضية إلى حد كبير بالنسبة للاستنتاجات التي توصلت إليها والتي لا أتفق معها ولكن قبل كل شيء بالنسبة للطريقة المتبعة لتأكيد هذه المبادئ". في الواقع ، بالنسبة لـ Cucurachi "الجملة مليئة بالتناقضات والأخطاء الفنية ، فهي خالية تمامًا من سياقها للظاهرة فيما يتعلق بالفترة التاريخية التي تم فيها توقيع غالبية العقود المشتقة من قبل الهيئات العامة". وفي هذا الصدد ، تجدر الإشارة إلى أنه بالإضافة إلى "الإشارة المتكررة إلى المفاهيم التي تم تدوينها فقط بعد تبديل Mifid1 ، لم يؤخذ في الاعتبار تطور أسعار الفائدة ، التي تتميز بديناميكية غير متوقعة تمامًا لم يتوقعها أي نموذج".
بعد أن انتقد الشرعية التي حصرها الحكم في عقود التحوط فقط ، وأكد أنه ، على أي حال ، كل أداة مالية بها جرعة من عدم اليقين ، يمضي Cucurachi أخيرًا في ذكر ثلاث ملاحظات محددة يمكن نقلها إلى هذه الجملة.
بريمو. "في عقود التحوط الأكثر تقليدية (على سبيل المثال مقايضة أسعار الفائدة بين IRS) ، لا توجد مخاطر منطقية يمكن تقييمها ، نظرًا لأن الهدف المراد تحقيقه هو بالتحديد جعل تكلفة الدين مستقلة عن مخاطر أسعار الفائدة في السوق. . ولا يمكن للمرء أن يتخيل أنه في عقد التحوط - وهو العقد الوحيد الذي يبدو مقبولاً للجملة - يمكن للمرء أن يتحدث عن الملاءمة الاقتصادية ، ولكن ببساطة عن الخيارات المتوافقة مع نفور المؤسسة من المخاطرة ".
ثان. كما أنه ليس صحيحًا أن البنوك في حالة تضارب هيكلي في المصالح مع الهيئة العامة ، حيث إن الهامش الناتج عن هذه العمليات لا ينبع من حجم التدفقات الدورية ، بل من الفرق بين العقد الذي تم التفاوض عليه مع الجهة المحلية الهيئة والجهة التي تفاوضت في سوق ما بين البنوك ، على وجه التحديد لإزالة أي فرضية من الجذور عن عدم التوافق بين مصالح العملاء ومصالح البنك ".
ثالث. يجب أيضًا استكشاف جانب المقدمة ، كشكل من أشكال الديون التي تُنسب إلى المعاملة المشتقة دون القلق بشأن منشأها. في العديد من عمليات إعادة التمويل ، لا ينشأ الدين عن فتح عقد جديد ، ولكن بإغلاق العقد السابق ، وبالتالي ، لا يمكن اعتبار الدين مرتبطًا بعملية المقايضة الجديدة كأمر مسلم به " .
في ختام المراجعة السريعة للآراء الإيجابية المشروطة ، وكذلك الانتقادات المرتبطة بالتحليل الأول لجملة النقض هذه ، لا يسع المرء إلا أن يوافق على ما تم التأكيد عليه من قبل دومينيك سيكلاري، أستاذ قانون الاقتصاد والأسواق المالية بجامعة سابينزا بروما ، عندما قال إن "هذه الجملة تمثل ، مع ذلك ، خطوة إلى الأمام في المسألة المعنية" ؛ تسليط الضوء على أي حال على "الحاجة إلى التنسيق ، التي يتزايد الشعور بالحاجة إليها ، بين التوجيهات الفقهية المختلفة التي ظهرت على مدى السنوات القليلة الماضية ، وعلى وجه الخصوص ، بين تلك الخاصة بالقاضي العادي وتلك الخاصة بالقاضي الإداري ، وكذلك - مراعاة للقرارات العديدة الصادرة عن مجلس الدولة ".
أخيرًا ، بالتأكيد لا يقل أهمية عن الجانب الآخر الذي أشار إليه Siclari فيما يتعلق بالحاجة إلى الاستمرار في "المسار الشاق والمعقد الذي يهدف إلى تحقيق الهدف الطموح المتمثل في إعطاء سوق دائم التطور ، وأيضًا بسبب الابتكارات التكنولوجية التخريبية ، واليقين الكامل من القانون" قواعد لحماية ثقة المشغلين وعملها الجيد بشكل عام ". تحد مثير بالتأكيد وستكتب فصول تفسيرية أخرى منه في المستقبل القريب.
