Hubungan antara profesi hukum dan daya saing dapat dilihat dari berbagai sudut.
Pertama-tama, pengaruh fungsionalitas sistem hukum, yang dipahami sebagai sistem aturan dan mekanisme penerapannya, sehubungan dengan fungsi ekonomi. Di sini kita tahu bahwa negara kita tertinggal jauh: baik dari segi kualitas aturan maupun sistem penegakannya. Bahkan jika penyebabnya tidak secara langsung dikaitkan dengan advokasi, tetapi karena kebingungan normatif (contoh: pelipatgandaan ritual; kebingungan tentang kompetensi - persaingan antara empat jabatan sipil yang berbeda) dan kekurangan administrasi (dari distribusi jabatan yudisial hingga kurangnya staf dan sumber daya), itu dapat memainkan peran penting dari tekanan dan stimulus.
Kedua, kemampuan sistem hukum untuk merepresentasikan dirinya menjadi sumber peluang baru bagi mereka yang bekerja di sektor tersebut dan bagi sistem ekonomi. Saya berpikir secara khusus, di dunia yang terintegrasi, tentang kemampuan untuk menampilkan dirinya sebagai forum istimewa untuk penyelesaian perselisihan yang sangat kompleks (misalnya, di sektor saya, yurisdiksi Inggris sebagai forum perselisihan yang berkaitan dengan kerugian antimonopoli). Bahasa masuk, kecepatan prosedur, tetapi juga kecenderungan untuk menangkap peluang.
Akhirnya, kapasitas sistem hukum itu sendiri untuk berkontribusi pada pertumbuhan dan daya saing sistem ekonomi, menyediakan bisnis dan rumah tangga dengan layanan berkualitas dengan cara yang efisien.
Saya ingin membahas secara khusus aspek terakhir, yang tentu saja mempertanyakan struktur profesi dan prospek reformasi: mengingat, bagaimanapun, bahwa menurut saya struktur ini tidak acuh juga mengenai aspek-aspek lainnya, dan khususnya pilihan-pilihan yang diajukan oleh profesi hukum, sebagai perwakilan profesional, kepada opini publik, legislator, dan pemerintah.
Pertama-tama, saya ingin mengamati bahwa, berbicara tentang struktur dan reformasi profesi hukum, penting untuk keluar dari visi nasional yang ketat: masalah penyesuaian peraturan profesi hukum telah muncul dalam beberapa dekade terakhir di semua negara dan merupakan konsekuensi dari evolusi dan meningkatnya kompleksitas masalah yang menyertai perkembangan hubungan ekonomi dan sosial.
Berbagai faktor berkontribusi untuk menentukan evolusi berkelanjutan dari profesi kita: pertumbuhan eksponensial dari apa yang kita sebut "lalu lintas hukum"; munculnya isu-isu baru, mulai dari hukum ekonomi hingga hak-hak orang; kebutuhan konsekuen untuk spesialisasi; munculnya jenis penawaran baru, juga diwakili oleh profesi ekonomi-hukum baru; kemungkinan penataan kembali metode penawaran layanan yang telah menjadi standar dan berulang; artikulasi permintaan, yang di berbagai bidang dan sektor dicirikan oleh subjek seperti perusahaan yang mampu mengevaluasi profesional dan proposal mereka; integrasi dan perluasan pasar di luar ruang nasional.
Dalam konteks yang lebih kompleks ini, dapatkah aturan yang secara tradisional mengatur profesi tetap tidak berubah atau sebaiknya tidak diperbarui? Dan secara khusus, dalam konteks ini, sejauh mana aturan yang mencegah berfungsinya pasar dan khususnya persaingan antara profesional dalam profesi yang sama dan antara berbagai jenis profesi masih dianggap berlaku dan seberapa banyak aturan tersebut harus direvisi dalam mengingat konteks yang berubah?
Mungkin ada baiknya untuk mundur selangkah, dan bertanya mengapa batasan ini diberlakukan.
Pertama-tama, untuk visi profesi yang berfokus pada tujuan kepentingan publik yang dikejarnya, khususnya pada sentralitasnya dalam memastikan berfungsinya keadilan sesuai dengan Seni. 24 Konstitusi, yang membenarkan perlakuan khusus terhadap kegiatan profesional hukum dan yang menyarankan agar kegiatan ini disingkirkan dari tekanan persaingan yang dapat membatasi independensi penilaian dan kualitas kinerja pengacara: suatu pandangan yang menjadi dasar penegasan bahwa profesi hukum bukanlah kegiatan bisnis dan tidak dapat dikonfigurasikan sebagai kegiatan ekonomi.
Ini adalah pendekatan yang tentunya memiliki dasar dalam asal-usul sejarah aktivitas forensik, namun harus ditafsirkan kembali dalam terang evolusi konteks hukum dan ekonomi.
Dalam kaitannya dengan konteks hukum, ketentuan hukum Masyarakat sangat relevan, yang berdampak setidaknya pada dua aspek.
Dari sudut pandang pertama, dalam kaitannya dengan kebebasan untuk memberikan layanan dan pendirian, karena hal itu menetapkan hak bagi mereka yang berwenang untuk melakukan suatu kegiatan di negara anggota untuk melaksanakannya dan untuk menempatkan diri mereka sendiri di semua negara anggota. Persatuan, dan memang, untuk profesi kita itu menetapkan disiplin umum. Dan prinsip ini juga mempertanyakan banyak kendala pada fungsi pasar yang dapat mencirikan sistem hukum nasional (kasus Cipolla dan tarif maksimum), sejauh mereka mempengaruhi kebebasan tersebut.
Dari sudut pandang kedua karena menurut Hukum Masyarakat jasa hukum, meskipun ditujukan untuk kepentingan umum, tetap merupakan kegiatan ekonomi dan karenanya tunduk pada aturan yang ditetapkan untuk subjek ekonomi, perusahaan. Pengecualian terhadap aturan ini harus dibenarkan oleh tujuan kepentingan umum yang dikejar dan harus proporsional dengannya.
Sejauh menyangkut konteks ekonomi, pendekatan tradisional didasarkan pada ketakutan bahwa persaingan dapat terjadi dengan mengorbankan kualitas. Namun, pasar berkembang, tipologi subjek berubah, dan metode penyediaan layanan kontraktual dan hukum berubah: aturan yang mungkin tampak memadai dalam konteks perusahaan pertanian atau industri kecil, dan dengan studi tentang sifat keluarga, tidak dapat lagi diterapkan. jadi dalam masyarakat yang jauh lebih terartikulasi, dengan subjek yang dapat memperoleh informasi dan dengan artikulasi yang luas dari tawaran layanan hukum oleh subjek yang dapat menciptakan reputasinya sendiri. Dalam konteks ini, persaingan dapat memberikan stimulus yang kuat untuk seleksi dan peningkatan kualitas: mengutamakan spesialisasi dan perbandingan, menyarankan cara baru dalam menawarkan layanan.
Pertimbangan ini tidak hanya berlaku untuk profesi hukum, tetapi untuk semua profesi. Secara khusus, peran penting dari kegiatan hukum berarti bahwa dalam beberapa dekade terakhir di hampir semua negara telah ada banyak diskusi tentang aturan yang mengatur fungsi kegiatan forensik dan batasan yang mereka tempatkan pada fungsi pasar yang kompetitif.
Tinjauan ini menyangkut berbagai masalah: sejauh mana peran yang dikaitkan dengan badan pengatur mandiri, eksklusivitas; kriteria akses profesi; tarif; kendala lain pada persaingan, khususnya periklanan; bentuk organisasi profesi, khususnya bentuk korporasi. Saya ingin membahas beberapa masalah di bawah ini, dan kemudian menyimpulkan dengan beberapa pengamatan tentang proses yang sedang berlangsung di negara kita. Aspek-aspek ini tidak dapat dipertimbangkan secara individual tetapi sebagai komponen dari keseluruhan proses reformasi:
1. Pengaturan diri - Pertama, di banyak yurisdiksi peran pengaturan mandiri sedang dibahas, bentuk tradisional di mana ordo dan asosiasi profesional yang diakui di semua yurisdiksi menetapkan aturan untuk menjalankan profesi dan memastikan kepatuhan terhadapnya. Secara umum, telah diakui bahwa mekanisme pengaturan diri memiliki banyak keuntungan: pengetahuan tentang subjek dan permasalahannya, keuntungan informasi, fleksibilitas dalam intervensi dan biaya yang lebih rendah.
Namun ada juga kerugiannya: khususnya, risiko bahwa regulasi memperoleh karakter yang lebih protektif dan dapat berkembang tanpa memperhatikan perlindungan pihak ketiga, baik secara umum, misalnya melalui penetapan aturan perilaku yang memperketat pasar. , seperti larangan iklan atau metode penentuan tarif, baik dalam istilah tertentu, khususnya dalam peran perlindungan mereka sebagai penjamin etika profesi: apakah ada kecenderungan eksponen "korporasi" untuk melindungi anggotanya?
Ini adalah pertimbangan yang, misalnya di Inggris Raya, telah mengarah pada reformasi mekanisme jaminan yang mengarah pada transparansi yang cukup besar dan kehadiran pihak ketiga dalam mekanisme kontrol, pihak ketiga yang secara tradisional ditemukan di yurisdiksi lain dengan lebih banyak struktur tradisional. Di Italia, proposal dalam pengertian ini dibuat oleh Otoritas Antimonopoli sejak tahun 90-an, terkait dengan badan kontrol dan metode akses.
Kesan saya adalah ada korelasi antara kepekaan profesi terhadap kebutuhan kepentingan lain, dan kemampuannya untuk membenarkan perlunya standar kualitas tinggi yang dilakukan secara bertanggung jawab vis-à-vis klien.
2. Kompetisi eksklusif dan interprofessional – Salah satu usulan yang terkandung dalam survei pencarian fakta yang dilakukan pada tahun 1997 oleh AGCM adalah revisi eksklusivitas profesional, dari dua sudut pandang: untuk memeriksa kegiatan mana yang benar-benar menjadi kepentingan publik, dan oleh karena itu layak dicadangkan untuk profesi yang diatur. (cadangan), dan oleh karena itu sejauh mana mereka harus dikeluarkan dari kompetisi antar cabang (eksklusif).
Saya percaya bahwa proposal ini menunjuk ke arah yang benar.
Tampaknya ada sedikit keraguan bahwa bantuan hukum memerlukan yurisdiksi eksklusif. Namun, pertanyaannya dapat dan telah muncul sehubungan dengan jenis penilaian, ukuran kesepakatan, jenis proses Yurisdiksi tanpa kewajiban pembelaan hukum (keadilan perdamaian hingga euro; konsiliasi media).
Tetapi pertanyaan tentang eksklusivitas terutama menyangkut persaingan antar-profesional: sedangkan di bidang konsultasi. Pengembangan profesi hukum tertentu, dari akuntan ke konsultan tenaga kerja, ke konsultan jaminan sosial, serta penerimaan konsultasi sesekali bahkan oleh individu yang memenuhi syarat yang tidak termasuk dalam profesi yang dilindungi, yang disetujui oleh Kasasi, tampaknya lebih masuk akal. solusi daripada cadangan ketat yang ingin diperkenalkan oleh sebagian besar pengacara.
Tetapi kompetisi antar-profesional dan tinjauan praktik swasta juga dapat menguntungkan advokasi. Mungkin ada yang bertanya-tanya apakah kebutuhan akan perlindungan, misalnya kepastian lalu lintas hukum, dalam hal notaris, tidak dapat dimitigasi untuk jenis transaksi tertentu, atau apakah perkembangan teknologi IT yang canggih tidak mempersoalkan eksklusivitas konsultan dari bekerja. Ini bisa membuka ruang untuk kompetisi antar-profesional.
3. Kendala persaingan intra-profesional: tarif dan iklan – Pembahasan tentang self-regulation juga mencakup tentang tarif dan iklan, yang menjadi pusat kontroversi pada periode terakhir. Dalam hal ini, karena setidaknya untuk tarif pertanyaan tersebut akan menjadi bahan diskusi dalam beberapa minggu mendatang, mungkin ada baiknya memperbaiki beberapa poin.
Pertama, tarif. Menetapkan tarif maksimum atau minimum bukanlah fitur yang diperlukan dari aktivitas profesional. Tidak ada tarif di Prancis, Inggris Raya, atau Spanyol.
Kedua, penetapan tarif termasuk dalam ruang lingkup undang-undang persaingan bebas: mengingat Komunitas mendefinisikan profesi sebagai kegiatan ekonomi dan ordo sebagai asosiasi profesional, penetapan kondisi ekonomi, termasuk tarif dan kegiatan informasi, berdasarkan ordo , mewakili asosiasi bisnis, merupakan pelanggaran aturan persaingan. Sekalipun penetapan tarif oleh Administrasi Publik, sebagaimana ditentukan oleh Putusan Arduino, sesuai dengan hukum persaingan jika perlu dan proporsional dengan tujuan kepentingan umum yang diupayakan oleh hukum, dan khususnya diperlukan untuk menjamin kualitas pelayanan dan perlindungan hak.
Namun, hukum persaingan bukanlah satu-satunya hukum Komunitas yang tunduk pada penentuan tarif. Yang tidak kalah relevan adalah peraturan yang berkaitan dengan kebebasan untuk menyediakan layanan dan pendirian: dalam Putusan Cipolla, Pengadilan Eropa berpendapat bahwa tarif minimum pada prinsipnya membatasi kebebasan untuk menyediakan layanan karena mencegah operator di Negara Anggota untuk mengambil keuntungan dari efisiensi mereka. Pengadilan yang sama tidak mempertimbangkan bahwa tarif maksimum menghadirkan risiko yang sama meskipun dari sudut pandang persaingan tarif tersebut dapat dianggap membatasi karena menimbulkan informasi tentang kinerja layanan.
Selain pertimbangan hukum, pertanyaannya adalah sejauh mana penetapan tarif harus dianggap dibenarkan dalam lingkungan ekonomi saat ini. Pendekatan tradisional didasarkan pada gagasan bahwa evaluasi aktivitas profesional tidak dapat dilakukan dengan mudah oleh pasar, karena sangat sulit, dalam kondisi asimetri informasi bagi klien, untuk menilai kualitas layanan dan pasar. mekanisme dapat menyebabkan penurunan kualitas.
Dari sudut pandang ini, gagasan tentang pasar layanan hukum yang seragam harus diatasi, yang semuanya menimbulkan kebutuhan untuk menghindari masalah informasi yang menyebabkan penurunan kualitas layanan. Pada kenyataannya, segmen yang berbeda dapat diidentifikasi.
Ada pasar di mana bisnis dan studio profesional beroperasi di mana jelas mereka yang membeli layanan membuat pilihan yang tepat berdasarkan pertimbangan pasar, sementara studio yang menawarkan mereka mencoba memenuhi syarat, apakah itu jaringan besar atau butik, melalui jalur khusus. konotasi layanan mereka. Menurut saya tidak ada masalah di pasar ini yang perlu diselesaikan dengan menetapkan tarif.
Di sisi lain, masalah dapat muncul untuk klien yang kurang terspesialisasi, di mana bagaimanapun pembukaan pasar informasi, dan mungkin cara-cara baru dalam menawarkan layanan, bahkan mungkin memperluas akses ke konsultasi, dapat membuatnya tidak perlu lagi menggunakan jasa konsultan. tingkat pengikatan. Tentu saja, untuk klien ini, tarif referensi yang tidak mengikat dapat bermanfaat, yang bahkan dapat memfasilitasi perbandingan pengguna yang tersebar yang mungkin mengalami kesulitan dalam mengumpulkan informasi. Dan ini khususnya di bidang-bidang yang sangat penting secara sosial seperti hukum keluarga atau tenaga kerja.
Dalam hal ini, otoritas persaingan juga cenderung melihat tarif referensi dengan sikap bermusuhan, dan ada berbagai kasus proses hukum yang dilakukan dalam hal ini, baik di Italia maupun di Prancis. Namun, sebuah refleksi dapat diusulkan, jika seseorang meninggalkan posisi negasi absolut dari perbandingan tersebut.
Pertimbangan yang sama dapat dibuat untuk larangan iklan layanan yang secara tradisional terkait, dalam semua sistem hukum, dengan sifat non-ekonomi dari layanan profesional, dan dengan kesempatan untuk membatasi persaingan antar studio.
Secara alami, terkait dengan tema ini, muncul pertanyaan sensitif mengenai jenis informasi yang dapat disebarluaskan dan kebenaran iklan. Penghapusan larangan dalam sistem hukum kita, yang terjadi pada tahun 2006, mencerminkan kecenderungan yang sudah diterapkan dalam sistem hukum Masyarakat lainnya, meskipun interpretasi mengenai batasan informasi sangat berbeda di berbagai sistem hukum. Secara keseluruhan, interpretasi yang diberikan oleh Dewan Forensik Nasional terhadap undang-undang tersebut tampaknya mewakili keseimbangan yang tepat.
4. Akses – Saya akan mengatakan bahwa akses harus terbuka tetapi sangat selektif. Dan dari sudut pandang ini, masalah bagi profesi kita menurut saya adalah apakah sistem Italia cukup selektif. Dengan pengecualian sistem Spanyol, sistem hukum lainnya menyediakan mekanisme seleksi yang kuat dalam akses ke praktik forensik atau ke universitas itu sendiri. Mekanisme akses kemudian tidak kalah selektif dari yang menjadi ciri negara kita.
Namun, jika selektivitas diklaim, pertanyaan tentang magang juga perlu dijawab dengan cara yang koheren, yang sejauh ini di negara kita terjadi dengan cara yang jauh lebih tidak terstruktur daripada di sistem hukum lain dan tidak menjamin bentuk remunerasi bagi peserta pelatihan. Proposal terbaru cenderung mempersingkat magang dan memungkinkan sebagian dilakukan selama studi universitas. Pada kenyataannya, sistem Italia adalah satu-satunya sistem yang membutuhkan lima tahun persiapan universitas, sedangkan umumnya periode universitas yang dibutuhkan lebih pendek dan sama dengan empat tahun. Maka akan tampak masuk akal bahwa sebagian dari praktik harus dilakukan selama masa studi: intinya adalah bahwa struktur universitas saat ini tampaknya sama sekali tidak siap untuk menangani tugas semacam ini.
Akhirnya, pertanyaan tentang akses juga muncul sehubungan dengan kembalinya profesi mereka yang memutuskan untuk melakukan aktivitas di perusahaan administrasi.
5. Organisasi apa untuk advokasi? – Perkembangan lingkungan ekonomi dan sosial memunculkan pertanyaan tentang karakter yang harus dimiliki oleh profesi hukum. Secara tradisional, advokasi dilihat sebagai kegiatan dalam skala individu: advokat adalah pengrajin atau seniman, jika Anda mau, dari profesinya. Namun, semakin kompleks dan beragamnya masalah yang dihadapi oleh advokat memerlukan transisi menuju aktivitas yang lebih bercirikan spesialisasi dan organisasi.
Perkembangan organisasi profesional yang kompleks, dengan ratusan dan terkadang ribuan pengacara, tidak hanya menjadi ciri khas negara-negara Anglo-Saxon tetapi juga banyak negara kontinental. Ini adalah kenyataan yang jelas menanggapi tujuan menyediakan berbagai layanan, di berbagai sektor, dengan kehadiran atau koneksi internasional, yang memfasilitasi bisnis di pasar, dan bersama-sama mereka menciptakan reputasi kualitas yang dapat diakui oleh pelanggan di berbagai negara. konteks teritorial.
Secara alami, pertumbuhan ukuran firma bukanlah fakta yang tak terhindarkan: bahkan di bidang hukum perusahaan ada firma kecil atau profesional individu yang menikmati reputasi sangat tinggi di sektornya. Namun, intinya adalah metode menjalankan profesi hukum harus sedemikian rupa sehingga memungkinkan metode organisasi yang seluas-luasnya. Di antaranya, kemungkinan melakukan kegiatan tidak hanya dengan bergaul dengan pengacara, tetapi dengan tokoh-tokoh profesional yang belum tentu diatur.
Pertimbangan ini menjelaskan penekanan yang diberikan oleh reformasi yang sedang berlangsung di negara kita dan di tempat lain pada masyarakat profesional. Organisasi korporat sebenarnya merupakan peluang untuk artikulasi dan penguatan struktur tradisional studio yang menurut saya pribadi sangat penting. Ini menimbulkan masalah hubungan antara mitra dan profesional lainnya dan pertanyaan prospektif sepenuhnya tentang kemungkinan bahwa profesional dengan hubungan kolaborasi yang stabil dapat berkolaborasi di perusahaan: dalam perspektif yang dapat dianggap baik, misalnya oleh profesional muda.
Ada juga masalah akses ke perusahaan modal mitra non-profesional dan khususnya mitra modal. Jelas bahwa ini menawarkan peluang menarik untuk memperkuat ibu kota Studio dan, dengan cara ini, untuk membiayai ekspansi. Namun, ada keseimbangan antara kewajiban kerahasiaan dan independensi para profesional dan kepentingan pemegang saham modal. Sangat mungkin bahwa ini tidak bertentangan satu sama lain: tetapi pada prinsipnya saya tidak melihat keuntungan besar dalam mendorong industrialisasi profesi hukum hingga membuatnya menjadi aktivitas investasi kapitalis murni.
6. Kesimpulan: proyek reformasi dan situasi saat ini – Saya ingin menyimpulkan dengan memberikan beberapa kata tentang proses revisi undang-undang yang berkaitan dengan profesi hukum di negara kita: paling tidak yang dapat dikatakan adalah bahwa ini mengungkapkan masalah metode: secara substansial tampaknya dipandu oleh inisiatif tanpa persiapan (bahkan lumayan) daripada dengan desain keseluruhan.
Di sisi lain, ini juga tampaknya tergantung pada bagaimana perdebatan tentang subjek tersebut telah berkembang di negara kita dalam lima belas tahun terakhir, sejak, pada tahun 1997, AGCM menyelesaikan investigasi pencarian faktanya, di mana ia mengusulkan revisi keseluruhan dari profesi, meninjau kriteria eksklusivitas, kriteria regulasi dan batasan fungsi pasar.
Diikuti beberapa proposal untuk reformasi keseluruhan sistem profesi, yang tidak mendapat persetujuan parlemen. Sebaliknya, peninjauan kembali undang-undang yang berkaitan dengan profesi hukum, yang dimulai pada tahun 1933, dimulai, juga atas dorongan para pengacara. Namun, teks yang akhirnya disetujui oleh Senat tahun lalu, dan yang sebagian besar mencerminkan tuntutan badan profesional, tampaknya mengambil posisi yang sangat konservatif dan status quo. Singkatnya, menurut saya hal itu pada dasarnya mencerminkan visi profesi yang agak kuno, masih berpusat pada profesional individu, dalam konteks yang tidak terlalu terbuka untuk perkembangan eksternal.
Rancangan (hampir) undang-undang sekarang tampaknya sangat dipertanyakan oleh langkah-langkah yang telah ditetapkan pemerintah ini dan yang sebelumnya sejak Juli lalu, khususnya mengenai tarif, periklanan, durasi magang, akses konsekuen ke profesi dan bentuk organisasi , bertanggung jawab untuk memperluas ke perusahaan saham gabungan yang dikendalikan oleh pemegang saham kapitalis, kebutuhan pesanan untuk menyesuaikan ramalan mereka dalam waktu singkat dengan ketentuan peraturan.
Seperti disebutkan, ini adalah langkah-langkah yang mengidentifikasi arah, tetapi tidak termasuk dalam visi sistemik reformasi kegiatan profesional.
Oleh karena itu pertanyaan untuk melihat bagaimana profesi dapat memposisikan dirinya sehubungan dengan tantangan yang diajukan oleh legislator: jika, seperti yang terlihat, dalam posisi oposisi yang eksklusif, mengandalkan aliansi politik yang dapat menimbulkan langkah mundur. Ataukah ia lebih memilih tidak ingin mengambil kesempatan untuk mengarahkan reformasi ke arah peran dan perspektif profesi yang berbeda. Yang mengarah pada refleksi yang lebih umum tentang kriteria pelaksanaan kegiatan profesional.
