Yang pasti ini putusan Kasasi Mahkamah Agung itu akan menyebabkan banyak diskusi, bahkan jika untuk efek yang diterapkan pada tingkat konkret, pada analisis pertama, margin ketidakpastian dimensi tetap ada.
Kita berbicara di sini tentang putusan baru-baru ini n.8770 di United Civil Sections yang mengintervensi masalah sensitif kontrak derivatif yang ditandatangani oleh entitas publik dan lokal, menetapkan beberapa prinsip kepentingan khusus yang melampaui perselisihan tertentu, yang sejak tahun 2003 telah melihat Kotamadya Cattolica dan Banca Nazionale del Lavoro ditentang.
Keabsahan kontrak derivatif khusus untuk mereka yang memiliki fungsi lindung nilai, tidak termasuk yang biasanya spekulatif lainnya, kebutuhan untuk menggunakan skenario probabilistik, sebagai bagian dari pengungkapan yang lebih lengkap dan memadai untuk diberikan kepada pelanggan oleh bank, hanyalah beberapa landasan dari keputusan ini yang menjadi dasar penilaian penting pertama para ahli hukum dan ekonom. kursus seminar mendalam, baru-baru ini diselenggarakan oleh Fakultas Ekonomi Universitas Sapienza Roma.
untuk Renato Finocchi Ghersi, Advokat Jenderal Pengadilan Kasasi, yang dalam persidangan mengemukakan alasan-alasan yang diterima dalam putusan Pengadilan, “sangat penting dalam bagian awal hukuman yang deskripsi dan klasifikasi kontrak swap dalam konteks umum, mengidentifikasi penyebab hukum mereka dalam hal ini. Dengan demikian, refleksi umum ditawarkan untuk klasifikasi kontrak-kontrak ini bahkan jika dibuat antara subjek pribadi, dan secara tidak langsung mereka kekurangan dengan memperhatikan prinsip-prinsip akuntan publik”. Kedua, dengan cara yang sangat realistis, kalimat tersebut mensyaratkan, "bahkan dalam kasus di mana kontrak swap memiliki fungsi lindung nilai dan tidak spekulatif, informasi yang memadai dari perantara ke badan publik sehubungan dengan risiko , pada kondisi pasar dan pada semua parameter lain yang ditunjukkan dalam kalimat”.
Mengikuti jalur argumentatif ini, kalimat tersebut - tambah Finocchi Ghersi - "tidak membatasi diri untuk menyatakan bahwa penyediaan di muka, terkait dengan swap, merupakan pinjaman, dan karena itu merupakan hutang badan publik. Dalam kasus ini , menurut pendapat saya, sudah cukup untuk mengulangi prinsip ini untuk menegaskan batalnya kontrak, karena tidak dapat disangkal bahwa pinjaman ini digunakan untuk biaya saat ini, yang melanggar prinsip konstitusional menurut seni. 119 UUD dan peraturan pelaksanaannya”. Ini, Finocchi Ghersi menyimpulkan, "aspek yang sangat berarti dari kalimat ini, juga dalam hal membaca keuangan publik Italia, dalam momen bersejarah di mana negara lebih dari sebelumnya harus menampilkan dirinya di Eropa dengan struktur kelembagaan yang menjamin transparansi dan keandalan. ”.
Bahkan untuk pengacara Andrea Tucci, Profesor Hukum Ekonomi di Universitas “keputusan Mahkamah Agung diterima secara luas; sekalipun tidak selalu persuasif dan, dalam beberapa hal, bahkan menyesatkan, dalam dimensi nomofilaksis dari orientasi yurisprudensi dan asosiasinya, motivasi itu muncul, terutama dalam hal semacam itu. bagian umum mana Pengadilan telah memutuskan untuk mendahului keputusan yang sebenarnya dari kasus tertentu".
Sebuah catatan datang, lalu dipindahkan oleh Tucci bagian khusus kalimat, didedikasikan untuk "topik licin (mengukur) nilai layanan dan refleksinya pada penentuan / penentuan objek kontrak, serta masalah yang tidak kalah berbahaya dari kualifikasi hukum dari dipanggil di muka, terutama untuk kemungkinan dampak dari keputusan yang terkandung di dalamnya, jauh di luar ruang lingkup litigasi antara perantara dan entitas lokal".
Akhirnya, beberapa kebingungan muncul "kurangnya perhatian yang didedikasikan dalam keputusan untuk mengatur layanan investasi, berlaku untuk negosiasi instrumen keuangan derivatif, dalam konteks pengucapan aturan dan prinsip, tampaknya, ditujukan untuk menemukan aplikasi juga dalam hubungan antara perantara dan pelanggan pribadi; untuk keuntungan argumen yang terutama berfokus pada kategori umum dan konstruksi dogmatis, memberikan sedikit perhatian bahkan pada preseden yurisprudensi legitimasi”.
Beralih ke sisi ekonom, Marcellus Minenna, saat ini Direktur Badan Pabean dan Monopoli, tetapi dengan masa lalu sebagai ekonom di Consob, di mana dia telah mendedikasikan banyak ruang untuk analisis mendalam tentang subjek skenario probabilistik, mengungkapkan kepuasannya, mendefinisikan kalimat ini "pernyataan penting yang akhirnya mengakui bahwa tanpa kesepakatan antara para pihak tentang kontinjensi, yaitu tentang risiko derivatif, kontrak tersebut batal”. Dan dia menambahkan: "Kasasi telah menetapkan aturan juri yang menurutnya badan publik dapat menyimpulkan derivatif hanya untuk tujuan lindung nilai dan hanya setelah menerima informasi dari bank mengenai nilai pasar, skenario probabilistik dan biaya tersembunyi". Berawal dari anggapan bahwa nilai pasar (mark to market) hanyalah angka yang tidak banyak berkomunikasi mengenai konsistensi hazard, Minenna menyimpulkan, menyatakan bahwa “penting untuk memiliki estimasi ex ante yang objektif tentang kemungkinan untung atau rugi. dan ukuran keuntungan dan kerugian yang diharapkan”. Dengan cara ini, "preseden didirikan yang ditakdirkan untuk menjadi landasan dalam hal pengukuran dan representasi, menetapkan bahwa skenario probabilitas adalah sine qua non untuk validitas kontrak".
Pendapat yang cukup berbeda adalah ekonom lain, Paul Cucurachi, Profesor Teknik Perantara Keuangan di Universitas Salento, yang dengan tegas menegaskan: "Kalimat tersebut sebagian besar tidak memuaskan untuk kesimpulan yang dicapainya yang tidak saya setujui, tetapi terutama untuk metode yang diikuti untuk menegaskan prinsip-prinsip ini". Faktanya, bagi Cucurachi "kalimat tersebut penuh dengan kontradiksi dan kesalahan teknis, sama sekali tidak memiliki kontekstualisasi fenomena sehubungan dengan periode sejarah di mana mayoritas kontrak derivatif ditandatangani oleh badan publik". Dalam hal ini, perlu dicatat bahwa, selain "sering merujuk pada gagasan yang dikodifikasi hanya setelah transposisi Mifid1, tidak ada pertimbangan yang diambil dari evolusi suku bunga, yang ditandai dengan dinamika yang sama sekali tidak terduga yang tidak dapat diramalkan oleh model mana pun".
Setelah mengkritik legitimasi yang dibatasi oleh hukuman hanya pada kontrak lindung nilai dan menegaskan kembali bahwa, bagaimanapun juga, setiap instrumen keuangan memiliki dosis ketidakpastian di dalamnya, Cucurachi akhirnya melanjutkan dengan menyebutkan tiga catatan khusus yang dapat dipindahkan ke kalimat ini.
primo. “Dalam kontrak lindung nilai yang lebih tradisional (misalnya IRS-Interes Rate Swap) tidak ada risiko rasional yang harus dievaluasi, karena tujuan yang ingin dicapai justru membuat biaya utang terlepas dari risiko suku bunga bunga pasar. . Orang juga tidak dapat membayangkan bahwa dalam kontrak lindung nilai – satu-satunya yang tampaknya dapat diterima untuk hukuman – seseorang dapat berbicara tentang kenyamanan ekonomi, tetapi hanya tentang pilihan yang konsisten dengan keengganan institusi terhadap risiko”.
Kedua. “Juga tidak benar bahwa bank berada dalam konflik kepentingan struktural dengan badan publik, karena margin yang dihasilkan oleh operasi ini tidak berasal dari ukuran aliran periodik, tetapi dari perbedaan antara kontrak yang dinegosiasikan dengan pemerintah daerah. badan dan yang dinegosiasikan di pasar antar bank, tepatnya untuk menghilangkan pada akar hipotesis ketidaksejajaran antara kepentingan nasabah dan kepentingan bank”.
Ketiga. Aspek upfront juga harus digali, sebagai bentuk utang yang diatribusikan pada transaksi derivatif tanpa mengkhawatirkan asal-usulnya. Dalam banyak operasi refinancing, hutang tidak dihasilkan oleh pembukaan kontrak baru, tetapi dengan penutupan kontrak sebelumnya dan, oleh karena itu, tidak dapat diterima begitu saja bahwa itu harus dianggap sebagai hutang yang terkait dengan operasi swap yang baru.” .
Mengakhiri tinjauan cepat atas pendapat positif yang memenuhi syarat, tetapi juga kritik terkait dengan analisis pertama dari kalimat Kasasi ini, orang tidak bisa tidak setuju dengan apa yang telah digarisbawahi oleh Dominic Silari, Profesor Penuh Hukum Ekonomi dan Pasar Keuangan di Universitas Sapienza Roma, ketika dia berpendapat bahwa "kalimat ini mewakili, bagaimanapun, langkah maju dalam masalah yang dipertanyakan"; menyoroti dalam hal apa pun "kebutuhan untuk koordinasi, yang kebutuhannya semakin dirasakan, antara berbagai pedoman yurisprudensi yang muncul selama beberapa tahun terakhir dan, khususnya, antara hakim biasa dan hakim administrasi, juga dengan mempertimbangkan berbagai keputusan yang dikeluarkan oleh Dewan Negara".
Akhirnya, yang tidak kalah pentingnya adalah aspek lain yang dirujuk oleh Siclari mengenai perlunya melanjutkan “jalan yang sulit dan kompleks yang ditujukan untuk mencapai tujuan ambisius memberikan pasar yang terus berkembang, juga karena inovasi teknologi yang mengganggu, kepastian hukum yang penuh. aturan untuk melindungi kepercayaan operator dan fungsi keseluruhannya yang baik”. Sebuah tantangan yang tentunya mengasyikkan dan bab interpretatif lainnya akan ditulis dalam waktu dekat.
