Debieron ser varios de los que se conectaron al evento webinar "Derivados: ¿un instrumento financiero para demonizar o reevaluar?", organizado por la Facultad de Economía de la Universidad Sapienza de Roma en colaboración con la Asociación Nacional para el Estudio de los Problemas de Crédito - ANSPC, para asombrarse aprendiendo del informe de Domenico Siclari, Catedrático de Derecho Económico y Mercados Financieros, que en realidad el tema de los derivados ha recibido atención legal no solo en los últimos años, sino mucho antes. Dos ejemplos lo atestiguan inequívocamente: una sentencia de un tribunal francés y una disposición del código alemán, que datan del siglo XIX.
Pero este año en Italia se habló principalmente de derivados después de la sentencia en Secciones Unidas del Tribunal de Casación de mayo pasado, que intervino en el litigio judicial abierto en 2003 entre el Municipio de Cattolica y la Banca Nazionale del Lavoro, sancionando algunos principios importantes relativos a la transparencia de las condiciones y de la información entre el intermediario financiero y el cliente.
Querer salir de esta perspectiva para proyectarnos en un contexto aún más amplio Pablo Cucurachi, Profesor de Economía de Intermediarios Financieros de la Universidad de Salento en Lecce, subrayó oportunamente que, al abordar este tema, es necesario tener en cuenta el aspecto dimensional de este mercado. A nivel mundial, según datos del segundo semestre de 2019 del Banco de Pagos Internacionales $560 billones, de los cuales $523 billones corresponden a derivados de tasa de interés.
Además, –añadió Cucurachi– “los derivados como cualquier instrumento financiero no son ni buenos ni malos, pero deben ser utilizados con conciencia para el cumplimiento de las funciones que les son asignadas”; funciones que pueden ser de cobertura, especulativas o de arbitraje. En particular, centrándonos en los derivados de cobertura, parece correcto “evaluar la operación original conjuntamente con la derivada de la cobertura… también para evitar confusiones entre los flujos asociados al derivado con la ganancia o pérdida derivada de la operación de cobertura” .
Por su parte Darío Focarelli, Director General de ANIA recordó un ejemplo particularmente significativo de la aplicación de esta herramienta en Italia. Siguiendo la resolución IVASS n° 86 de 2018 “las compañías de seguros pueden utilizar una estrategia de derivados para proteger el valor de los valores en la cartera de fondos segregados”. Todo ello, naturalmente, acompañado de unas adecuadas garantías de gobierno y protección al consumidor que implican la responsabilidad de los Consejos de Administración de las sociedades y la verificación por parte de la firma auditora de la corrección del resultado económico de la operación.
La ventaja para las empresas -reiteró Focarelli- es la de "una mayor estabilidad en el tiempo de la rentabilidad de la gestión, aspecto especialmente apreciado por los asegurados, más aún en un período de gran volatilidad e incertidumbre".
Frente a estas consideraciones que provienen de las realidades de los mercados, se mantiene -como recordó- Nello Rossi, Director de Pregunta Justicia, ex Fiscal General del Tribunal de Casación, que el tema de los derivados en Italia suscita una pluralidad de disputas: de la civil sobre la naturaleza jurídica del contrato y sobre las condiciones de validez; al administrativo sobre las condiciones de legitimidad de la estipulación por parte de los organismos públicos y sobre el cumplimiento de las normas y responsabilidades relativas a su actividad; al de las autoridades fiscales por la responsabilidad de los funcionarios públicos que han estipulado contratos derivados lesivos no sólo para las entidades locales, sino también para las administraciones centrales; al penal, en el que existían distintas hipótesis delictivas configuradas por el poder judicial. Desde el fraude contractual, pasando por la usura, hasta las falsas comunicaciones corporativas; desde la obstrucción de la supervisión hasta la quiebra fraudulenta.
Objetivamente, el tema de los derivados, también en opinión de Nello Rossi, se distingue por su complejidad, también porque ciertamente no nos detuvimos en el ejemplo de aplicación más simple, el de la vainilla simple, sino que fuimos mucho más allá. Finalmente, cabe señalar que la gran mayoría de los procedimientos terminaron con una solicitud de sobreseimiento y que “en la elaboración del derecho penal es sumamente difícil trazar constantes debido a la gran variedad de contratos financieros derivados y la novedad de los temas abordados”.
Para llegar a una respuesta satisfactoria a la pregunta contenida en el título de este encuentro (un instrumento para demonizar o reevaluar), parece útil apoyarse, tanto en la advertencia de Pablo Cucurachi, que señala con el dedo la necesidad de sanar el déficit cultural que aqueja a nuestro país frente a otras realidades nacionales en las que “los derivados tienen plenos derechos de ciudadanía”; ya la exhortación de Domenico Siclari, que invita a "reflexionar sobre las perspectivas de un razonamiento en el futuro inmediato que debe tender a garantizar la seguridad jurídica y el buen funcionamiento del mercado". Lo que traducido en términos de concreción operativa significa esperar que legislación y jurisprudencia por un lado, mercado y operadores por el otro puedan verdaderamente ir de la mano en beneficio del crecimiento cultural y económico-financiero del país.
