Hace varios años el entonces presidente de la Consob, Franco Piga, ante mi observación de que la facultad que la Autoridad pedía al Parlamento ya estaba incluida en la ley vigente, me explicó que con la reforma redactada los rumores difundidos por la prensa de presunta inercia , pues se decía implícitamente que en realidad no existía el poder solicitado.
La Supervisión Bancaria tiene facultades amplias y adecuadas con base en la legislación vigente: comisionar la sociedad; liquidación forzosa; convocatoria de representantes, auditores. Evalúa los requisitos de profesionalidad y también de honorabilidad, que además ha cobrado un sentido muy restrictivo en el perfil de la sospecha de conducta penalmente relevante (Decreto Ministerial del '98; en su momento se habían eclipsado las influencias de situaciones particulares).
Sería muy improbable que, luego de determinaciones específicas y razonadas de la Autoridad de Control, retomadas por los auditores de cuentas, el representante involucrado no renunciara a su cargo. En este contexto, me parece que la disposición que "atribuye al BoI la facultad de remover a los representantes corporativos de los intermediarios cuando su permanencia en el cargo sea perjudicial para una gestión sana y prudente" agrega poco. Como suele ocurrir, la competencia indicada en las directivas de la UE ya está en nuestro sistema.
Más bien, la Superintendencia necesita urgentemente restaurar y fortalecer los instrumentos privados para garantizar la conducción ordenada del gobierno corporativo, ya insuficientes, y luego tan degradados por la Reforma de sociedades, como para volver prácticamente inútiles: la junta directiva, los so- llamados directores independientes, de auditoría, la propia junta de revisores de cuentas. Para que el mercado, en primer lugar, realice los controles en el interés específico del accionista, es necesario: acentuar el deber de supervisión de la junta al volver a proponer la responsabilidad civil de los exponentes para que sea exigible con y acciones colectivas de quienes reclaman el daño; la responsabilidad debe estar plenamente enfatizada en caso de conflicto de intereses, entendida en el sentido amplio que encontramos en el derecho común del mandato; los mecanismos de las pruebas deben ser repensados.
En esta última disciplina, la responsabilidad del auditor es evanescente; hay que remontarse a la disposición original de la certificación de los estados financieros, con la que el auditor de cuentas garantizaba su confianza en la veracidad de los estados financieros, de manera que en caso de irregularidades le corresponde la prueba de haber realizado el encargo con esa diligencia adecuada que sólo excluye la responsabilidad. Los derechos de los accionistas, de las minorías a solicitar inspecciones, a impugnar acuerdos, a convocar asambleas, a promover acciones de responsabilidad, no son obstáculo a la iniciativa del administrador; por el contrario, son el mecanismo para estimular a los representantes de las empresas a mantener su independencia de juicio también, y sobre todo, frente a las mayorías. La legalidad no es un obstáculo.
El proceso civil es el primer control del gobierno de la empresa; el juez es la autoridad independiente del mercado. La degradación de esta competencia, en la legislación y en la experiencia, es la razón principal del desorden que estamos presenciando. En un estado regido por la ley, los sustitutos son impensables. En un sistema que quiere, y debe estar arraigado en el mercado, la difusión de la litigación civil sirve a las autoridades de control, y limita su función a la competencia correspondiente.
La disfunción del juicio civil envuelve a la empresa en un tejido administrativo de normas y sanciones que en su hipertrofia confunden responsabilidades administrativas y corporativas; degradan la gestión en la burocracia de los servicios públicos, sin tener las características; luego termina confiando al juez penal lo que sería mejor tratar en el conflicto civil, con resultados que también degradan el mercado. No hay alternativas. Debemos restaurar la plena funcionalidad de la jurisdicción civil en términos de sociedad y mercado, en términos de calidad y oportunidad; debemos invertir pensamiento, proyectos, medios y legislación en el proceso civil.
