Lo que es seguro es que este sentencia del Tribunal Supremo de Casación dará lugar a mucha discusión, aunque para los efectos desplegados a nivel concreto, en un primer análisis, quedan márgenes de incertidumbre dimensional.
Se trata aquí de la reciente sentencia n.8770 en las Secciones Civiles Unidas que intervino en el delicado asunto de contratos de derivados suscritos por organismos públicos y locales, estableciendo algunos principios de particular interés que van más allá de la disputa específica, que desde 2003 se enfrenta a la Municipalidad de Cattolica y la Banca Nazionale del Lavoro.
La legitimidad de los contratos de derivados exclusivamente para aquellos con función de cobertura, excluyendo los otros típicamente especulativos, la necesidad de recurrir a escenarios probabilísticos, como parte de una información más completa y adecuada que el banco debe proporcionar al cliente, son solo algunos de los pilares de esta sentencia sobre la que se recogieron las primeras apreciaciones importantes de juristas y economistas en el curso de un seminario en profundidad, organizado recientemente por la Facultad de Economía de la Universidad Sapienza de Roma.
Por Renato Finocchi Ghersi, Abogado General de la Corte de Casación, quien en el juicio expuso las razones aceptadas en la sentencia de la Corte, es "muy importante en la parte inicial de la sentencia la descripción y clasificación de los contratos swap en un contexto general, identificando su causa legal al respecto. Así, se ofrece una reflexión general para la clasificación de estos contratos aunque se celebren entre sujetos privados, e indirectamente su insuficiencia con respecto a los principios de la contabilidad pública". En segundo lugar, de forma muy realista, la sentencia exige, “incluso en los casos en que los contratos de permuta financiera tengan una función de cobertura y no sean especulativos, información suficiente del intermediario al organismo público con referencia a los riesgos, en condiciones de mercado y en todo los demás parámetros señalados en la sentencia”.
Siguiendo este camino argumentativo, la sentencia -añade Finocchi Ghersi- "no se limita a afirmar que la prestación de un anticipo, asociado al canje, constituye un préstamo, y por tanto un endeudamiento del organismo público. En el presente caso , a mi juicio, habría sido suficiente reiterar este principio para afirmar la nulidad del contrato, ya que es indiscutible que este préstamo fue utilizado para gastos corrientes, en violación del principio constitucional conforme al art. 119 de la Constitución y la legislación de desarrollo”. Este es, concluye Finocchi Ghersi, "un aspecto particularmente apreciable de esta sentencia, también en términos de lectura de las finanzas públicas italianas, en un momento histórico en el que el país más que nunca debe presentarse en Europa con una estructura institucional que garantice transparencia y confiabilidad". ”.
Incluso para el abogado Andrea Tucci, Profesor de Derecho Económico de la Universidad “La decisión de la Corte Suprema es ampliamente compartida; aunque no siempre persuasivo y, en algunos aspectos, incluso engañoso, en la dimensión nomofiláctica de orientación de la jurisprudencia y de los asociados, la motivación aparece, sobre todo en ese tipo de parte general que la Corte ha decidido preceder a la decisión real del caso concreto".
Llega una nota, luego movida por Tucci en parte especial de la sentencia, dedicada al “tema escurridizo de (medir) el valor de los servicios y sus reflejos en la determinación/determinabilidad del objeto del contrato, así como el no menos traicionero problema de la calificación jurídica de la so- llamado de entrada, sobre todo por las posibles repercusiones de las sentencias contenidas en el mismo, más allá del ámbito litigioso entre intermediarios y entidades locales".
Finalmente, surgen algunas perplejidades”la escasa atención dedicada en la sentencia a la regulación de los servicios de inversión, aplicable a la negociación de instrumentos financieros derivados, en el contexto de la enunciación de reglas y principios, aparentemente, destinados a encontrar aplicación también en las relaciones entre intermediarios y clientes privados; en beneficio de una argumentación centrada principalmente en categorías generales y construcciones dogmáticas, prestando poca atención incluso a los precedentes de la jurisprudencia de legitimidad”.
Pasando al lado de los economistas, Marcello Minenna, actual Director de la Agencia de Aduanas y Monopolios, pero con un pasado como economista en Consob, donde había dedicado un amplio espacio de análisis en profundidad al tema de los escenarios probabilísticos, expresa su satisfacción, definiendo esta frase como "un pronunciamiento de época que finalmente reconoce que sin un acuerdo entre las partes sobre la contingencia, es decir, sobre los riesgos del derivado, el contrato es nulo”. Y añade: “La Casación ha establecido la juris rule según la cual los organismos públicos pueden contratar derivados sólo con fines de cobertura y sólo después de haber recibido información del banco sobre el valor de mercado, escenarios probabilísticos y costes ocultos”. Partiendo del supuesto de que el valor de mercado (mark to market) es solo un número que comunica poco sobre la consistencia del riesgo, Minenna concluye afirmando que "es fundamental tener una estimación objetiva ex ante de la probabilidad de ganancia o pérdida y el tamaño esperado de ganancias y pérdidas”. De esta forma, “se establece un precedente que está destinado a convertirse en piedra angular en materia de medición y representación, estableciendo que los escenarios de probabilidad son condición sine qua non para la validez de los contratos”.
De una opinión bastante diferente es otro economista, Pablo Cucurachi, profesor de Técnica de Intermediarios Financieros de la Universidad de Salento, quien perentoriamente afirma: "La sentencia es en gran medida insatisfactoria por las conclusiones a las que llega, con las que no estoy de acuerdo, pero sobre todo por el método seguido para afirmar estos principios". De hecho, para Cucurachi “la sentencia está llena de contradicciones y errores técnicos, estando completamente desprovista de contextualización del fenómeno respecto del período histórico en el que la mayoría de los contratos de derivados fueron suscritos por organismos públicos”. En este sentido, cabe señalar que, además de la "frecuente referencia a nociones codificadas sólo tras la transposición de Mifid1, no se tiene en cuenta la evolución de los tipos de interés, marcada por una dinámica totalmente inesperada que ningún modelo preveía".
Habiendo criticado la legitimidad limitada por la sentencia a los contratos de cobertura únicamente y reiterando que, en todo caso, todo instrumento financiero tiene una dosis de incertidumbre, Cucurachi finalmente menciona tres notas específicas que se pueden mover a esta oración.
Primo. “En los contratos de cobertura más tradicionales (por ejemplo IRS-Interes Rate Swap) no existe un riesgo racional a evaluar, ya que el objetivo a alcanzar es precisamente el de independizar el coste de la deuda del riesgo de tipos de interés de mercado. . Tampoco se puede imaginar que en un contrato de cobertura -el único que parecería admisible para la sentencia- se pueda hablar de conveniencia económica, sino simplemente de elecciones acordes con la aversión al riesgo de la institución”.
Segundo. “Tampoco es cierto que los bancos estén en un conflicto de interés estructural con el organismo público, ya que el margen que generan estas operaciones no deriva del tamaño de los flujos periódicos, sino de la diferencia entre el contrato negociado con el local organismo y el negociado en el mercado interbancario, precisamente para eliminar de raíz cualquier hipótesis de desajuste entre los intereses de los clientes y los intereses del banco”.
Tercera. También debe explorarse el aspecto del upfront, como una forma de deuda a atribuir a la transacción de derivados sin preocuparse por su origen. En muchas operaciones de refinanciación, la deuda no se genera por la apertura de un nuevo contrato, sino por el cierre del anterior y, por tanto, no puede darse por descontado que deba considerarse como deuda vinculada a la nueva operación de canje” .
Concluido el rápido repaso de calificadas opiniones positivas, pero también de críticas vinculadas a un primer análisis de esta sentencia de Casación, no se puede dejar de estar de acuerdo con lo subrayado por dominic siclari, Catedrático de Economía y Derecho de los Mercados Financieros en la Universidad La Sapienza de Roma, cuando sostiene que "esta sentencia representa, sin embargo, un paso adelante en la materia en cuestión"; destacando en todo caso "la necesidad de coordinación, que se hace sentir cada vez más, entre las distintas orientaciones jurisprudenciales surgidas en los últimos años y, en particular, entre las del juez ordinario y las del juez administrativo, también en consideración a las numerosas sentencias dictadas por el Consejo de Estado".
Finalmente, ciertamente no menos importante es el otro aspecto al que se refiere Siclari respecto a la necesidad de continuar en el "arduo y complejo camino encaminado a alcanzar el ambicioso objetivo de dotar a un mercado en constante evolución, también debido a la innovación tecnológica disruptiva, de plena seguridad jurídica". reglas para proteger la confianza de los operadores y su buen funcionamiento en general”. Un reto sin duda apasionante y del que se escribirán otros capítulos interpretativos en un futuro próximo.