Sicher ist, dass dies Urteil des Obersten Kassationsgerichtshofs sie wird für viele Diskussionen sorgen, auch wenn für die auf konkreter Ebene entfalteten Wirkungen bei einer ersten Analyse Maßunsicherheiten verbleiben.
Wir sprechen hier über das jüngste Urteil Nr. 8770 der United Civil Sections, das in die heikle Angelegenheit eingegriffen hat Derivatkontrakte, die von öffentlichen und lokalen Körperschaften unterzeichnet wurden, in dem einige Grundsätze von besonderem Interesse aufgestellt werden, die über den konkreten Streit hinausgehen, gegen den sich seit 2003 die Gemeinde Cattolica und die Banca Nazionale del Lavoro wehren.
Die Legitimität von Derivatkontrakten ausschließlich für diejenigen mit Absicherungsfunktion, ausgenommen die anderen typischerweise spekulativen, die Notwendigkeit des Rückgriffs auf probabilistische Szenarien im Rahmen einer vollständigeren und adäquateren Offenlegung gegenüber dem Kunden durch die Bank sind nur einige der Eckpfeiler dieses Urteils, zu dem die ersten wichtigen Einschätzungen von Juristen und Ökonomen zusammengetragen wurden im Rahmen eines Vertiefungsseminars, das kürzlich von der Fakultät für Wirtschaftswissenschaften der Universität Sapienza in Rom organisiert wurde.
für Renato Finocchi Ghersi, Generalanwalt des Kassationsgerichtshofs, der in der Hauptverhandlung die im Gerichtsurteil akzeptierten Gründe vorgetragen hat, ist es „sehr wichtig, im ersten Teil des Urteils die Beschreibung und Klassifizierung von Swap-Kontrakten im allgemeinen Kontext, die diesbezüglich ihren rechtlichen Grund benennen. Somit wird eine allgemeine Überlegung zur Klassifizierung dieser Verträge angeboten, auch wenn sie zwischen Privatpersonen geschlossen werden, und indirekt deren Unzulänglichkeit im Hinblick auf die Grundsätze der öffentlichen Rechnungslegung". Zweitens fordert der Satz auf sehr realistische Weise „selbst in Fällen, in denen die Swap-Kontrakte eine Absicherungsfunktion haben und nicht spekulativ sind, ausreichende Informationen des Intermediärs gegenüber der öffentlichen Stelle in Bezug auf die Risiken zu Marktbedingungen und überhaupt die anderen im Satz angegebenen Parameter“.
Dieser Argumentationslinie folgend, beschränkt sich der Satz – fügt Finocchi Ghersi hinzu – „nicht darauf, festzustellen, dass die Bereitstellung einer Vorauszahlung im Zusammenhang mit dem Tausch ein Darlehen und damit eine Verschuldung der öffentlichen Einrichtung darstellt. Im vorliegenden Fall , hätte meines Erachtens eine Wiederholung dieses Grundsatzes genügt, um die Nichtigkeit des Vertrages zu bejahen, da dieses Darlehen unstreitig unter Verletzung des Verfassungsgrundsatzes für laufende Ausgaben verwendet wurde. 119 der Verfassung und der Ausführungsgesetzgebung“. Dies ist, so Finocchi Ghersi, „ein besonders bemerkenswerter Aspekt dieses Satzes, auch im Hinblick auf die Lektüre der italienischen Staatsfinanzen, in einem historischen Moment, in dem sich das Land mehr denn je in Europa mit einer institutionellen Struktur präsentieren muss, die Transparenz und Zuverlässigkeit garantiert “.
Auch für den Anwalt Andrea Tucci, ordentlicher Professor für Wirtschaftsrecht an der Universität „Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs wird weithin geteilt; wenn auch nicht immer überzeugend und in gewisser Hinsicht sogar irreführend, in der nomophylaktischen Orientierungsdimension der Jurisprudenz und der Mitarbeiter erscheint die Motivation vor allem in dieser Art allgemeiner Teil die der Gerichtshof entschieden hat, um der eigentlichen Entscheidung des konkreten Falles vorauszugehen".
Ein Hinweis kommt, dann bewegt sich Tucci weiter Teil besondere des Satzes, gewidmet dem "schlüpfrigen Thema der (Mess-)Wertigkeit der Leistungen und seiner Reflexionen zur Bestimmung/Bestimmbarkeit des Vertragsgegenstandes, sowie dem nicht minder tückischen Problem der rechtlichen Qualifizierung des so- vor allem wegen der möglichen Auswirkungen der darin enthaltenen Urteile, die weit über den Rahmen von Rechtsstreitigkeiten zwischen Vermittlern und lokalen Stellen hinausgehen".
Schließlich ergeben sich einige Verwirrungen "die geringe Aufmerksamkeit, die das Urteil der Regulierung von Wertpapierdienstleistungen widmet, anwendbar auf die Aushandlung derivativer Finanzinstrumente, im Zusammenhang mit der Formulierung von Regeln und Grundsätzen, die offensichtlich dazu bestimmt sind, auch in den Beziehungen zwischen Vermittlern und Privatkunden Anwendung zu finden; zum Vorteil einer Argumentation, die sich hauptsächlich auf allgemeine Kategorien und dogmatische Konstruktionen konzentriert und selbst den Präzedenzfällen der Legitimitätsrechtsprechung wenig Beachtung schenkt“.
Wenden wir uns an die Seite der Ökonomen, Marcello Minenna, derzeit Direktor der Zoll- und Monopolbehörde, aber mit einer Vergangenheit als Ökonom bei Consob, wo er dem Thema probabilistische Szenarien viel Raum für eingehende Analysen gewidmet hatte, drückt seine Zufriedenheit aus und definiert diesen Satz als "eine epochale Aussage, die endgültig anerkennt, dass der Vertrag ohne eine Einigung zwischen den Parteien über die Eventualität, dh über die Risiken des Derivats, nichtig ist“. Und er fügt hinzu: „Die Kassation hat die Rechtsprechungsregel aufgestellt, nach der öffentliche Stellen Derivate nur zu Absicherungszwecken und nur nach Erhalt von Informationen der Bank über den Marktwert, Wahrscheinlichkeitsszenarien und versteckte Kosten abschließen dürfen.“ Ausgehend von der Annahme, dass der Marktwert (Mark-to-Market) nur eine Zahl ist, die wenig über die Konsistenz des Risikos aussagt, stellt Minenna abschließend fest, dass „es unerlässlich ist, ex ante eine objektive Schätzung der Gewinn- oder Verlustwahrscheinlichkeit zu haben und die erwartete Höhe der Gewinne und Verluste“. Auf diese Weise wird „ein Präzedenzfall geschaffen, der dazu bestimmt ist, ein Eckpfeiler in Fragen der Messung und Darstellung zu werden, der feststellt, dass Wahrscheinlichkeitsszenarien eine unabdingbare Voraussetzung für die Gültigkeit von Verträgen sind“.
Ganz anderer Meinung ist ein anderer Ökonom, Paul Cucurachi, Professor für Technik der Finanzintermediäre an der Universität von Salento, der kategorisch bekräftigt: "Das Urteil ist weitgehend unbefriedigend für die Schlussfolgerungen, zu denen es gelangt, mit denen ich nicht einverstanden bin, aber vor allem für die Methode, mit der diese Prinzipien bestätigt werden". Tatsächlich ist für Cucurachi "der Satz voller Widersprüche und technischer Fehler, da er völlig frei von Kontextualisierung des Phänomens in Bezug auf die historische Periode ist, in der die Mehrheit der Derivatekontrakte von öffentlichen Stellen unterzeichnet wurden". In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass neben der „häufigen Bezugnahme auf Begriffe, die erst nach der Umsetzung von Mifid1 kodifiziert wurden, die Entwicklung der Zinssätze nicht berücksichtigt wird, die durch eine völlig unerwartete Dynamik gekennzeichnet ist, die kein Modell vorhergesehen hat“.
Nachdem Cucurachi die durch das Urteil beschränkte Legitimität auf nur Hedging-Kontrakte kritisiert und wiederholt hat, dass in jedem Fall jedes Finanzinstrument eine gewisse Unsicherheit enthält, fährt Cucurachi schließlich fort drei spezifische Notizen, die in diesen Satz verschoben werden können.
zuerst. „Bei den traditionelleren Hedging-Kontrakten (z. B. IRS-Interes Rate Swap) muss kein rationales Risiko bewertet werden, da das zu erreichende Ziel genau darin besteht, die Kosten der Schuld unabhängig vom Marktzinsrisiko zu machen . Man kann sich auch nicht vorstellen, dass man bei einem Hedging-Kontrakt – dem einzigen, der für das Urteil zulässig erscheint – von wirtschaftlicher Zweckmäßigkeit sprechen kann, sondern einfach von Entscheidungen, die mit der Risikoaversion des Instituts vereinbar sind.“
zweite. „Es stimmt auch nicht, dass sich die Banken in einem strukturellen Interessenkonflikt mit der öffentlichen Einrichtung befinden, da die durch diese Operationen erzielte Marge nicht von der Größe der periodischen Ströme abhängt, sondern von der Differenz zwischen dem mit der lokalen ausgehandelten Vertrag und dem auf dem Interbankenmarkt ausgehandelten Gremium, gerade um jede Hypothese einer Diskrepanz zwischen den Interessen der Kunden und den Interessen der Bank von Grund auf zu beseitigen“.
Dritte. Auch der Aspekt der Vorauszahlung sollte untersucht werden, als eine Form der Schuld, die dem Derivatgeschäft zugeschrieben werden kann, ohne sich Gedanken über deren Herkunft machen zu müssen. Bei vielen Refinanzierungsgeschäften entsteht die Schuld nicht durch die Eröffnung eines neuen Kontrakts, sondern durch die Schließung des vorherigen Kontrakts, und daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie als mit der neuen Swap-Operation verbundene Schuld betrachtet werden sollte.“ .
Abschließend die schnelle Überprüfung der eingeschränkten positiven Stellungnahmen, aber auch der Kritik im Zusammenhang mit einer ersten Analyse dieses Urteils der Kassation, kann man dem, was unterstrichen wurde, nur zustimmen Dominik Siclari, ordentlicher Professor für Wirtschaftswissenschaften und Finanzmarktrecht an der Sapienza-Universität in Rom, wenn er argumentiert, dass "dieser Satz jedoch einen Fortschritt in der fraglichen Angelegenheit darstellt"; in jedem Fall "die Notwendigkeit einer zunehmend wahrgenommenen Koordinierung zwischen den verschiedenen rechtswissenschaftlichen Richtlinien, die sich in den letzten Jahren herausgebildet haben, und insbesondere auch zwischen denen des ordentlichen Richters und denen des Verwaltungsrichters, hervorzuheben unter Berücksichtigung der zahlreichen Urteile des Staatsrates".
Schließlich ist sicher nicht weniger wichtig der andere Aspekt, auf den Siclari Bezug nimmt, nämlich die Notwendigkeit, den "mühsamen und komplexen Weg fortzusetzen, der darauf abzielt, das ehrgeizige Ziel zu erreichen, einem sich ständig weiterentwickelnden Markt, auch aufgrund disruptiver technologischer Innovationen, volle Rechtssicherheit zu geben Vorschriften zum Schutz des Vertrauens der Betreiber und ihrer guten Gesamtfunktion“. Eine sicherlich spannende Herausforderung, über die in naher Zukunft weitere interpretative Kapitel geschrieben werden.
